论电子商务合同中的消费者后悔权

■ 郭　骁（扬州大学法学院 江苏扬州 225127）

论电子商务合同中的消费者后悔权

■ 郭骁（扬州大学法学院 江苏扬州 225127）

后悔权的适用首先要求卖家具备经营者身份，在认定商品是否属于不宜适用后悔权的问题上，应把商品价值、再包装成本、消费者权利滥用风险纳入考虑范围。在确认方式上，一对一的确认优于格式条款式的确认，同时后者要求经营者应尽到提请注意义务。对于商品完好的判断，可类比消费者的查验行为在实体店能否被接纳作为标准。首次发货的费用应由消费者承担，经营者可以通过事先和消费者进行特别约定的方式，在一定数额内向消费者主张手续费。

后悔权 适用范围 格式条款完好性判断 手续费

问题的提出：电子商务中消费者后悔权的适用现状

2014年3月，新《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）正式施行，其中增加的第25条即被学界和业界俗称的“后悔权”引起了较大关注。这是我国第一次在法律中明确赋予消费者后悔权，但在实践中，后悔权制度却并未实现预期效果。《2015年全国消协组织受理投诉情况分析》表明，与后悔权相关的售后服务问题在各类投诉中是占比最高的，除了引发大量投诉，后悔权制度也是从新《消法》施行以后各类咨询中比重最高的。

由此可知，在法律对后悔权制度进行明确规定之后引发了大量的诉讼纠纷和咨询意见。消费者和经营者不能对哪些情况可以行使后悔权、哪些情况不能行使后悔权达成一致，消费者要求退货和经营者不予退货的这对矛盾不能得到有效解决，从而最终演化成数量众多的投诉和咨询，这反映了双方在什么情况能退货和什么情况不能退货的分歧，也就是两者在对新《消法》第25条的理解和适用上存在争议。

笔者认为，若想解决实践中的争议，应首先考察经营者主张不予退货的理由，这样才能找到消费者与经营者认为能与不能退货的争议点在哪里，然后对这些点进行分析，看其是否符合《消法》第25条的法条内涵与立法宗旨，最终对合理的予以适用，对不合理的予以排除，从而让第25条更清晰具体。中国消费者协会统计结果表明，在适用后悔权的问题上经营者与消费者集中的争议点主要表现为以下四个方面：第一，有关后悔权的适用范围，占比12.57%。第二，有关经营者是否对消费者进行了“一对一”的确认，占比15.84%。第三，有关“商品完好”的判断标准，占比21.41%。第四，有关后悔权适用过程中相关费用的计算，占比30.24%。接下来，笔者将对这四方面进行逐一分析。

后悔权的适用范围

（一）适用后悔权的主体判断

后悔权既然为新《消法》所规定，故其对应的权利主体和义务主体应是消费者与经营者。那是否所有网购中的出售方都符合《消法》上对经营者的定义呢？笔者对此抱有怀疑。《消法》第3条规定：“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法”。可是此种对经营者的定义显得极其含糊，所以在实践中造成了这样的后果——对于经营者的判断常要结合具体案情才能做出。而依照由全国人大法工委编写的《消费者权利保护法解读》给出的解释：“偶尔、零星地出售商品或提供服务的，不宜认定为经营者，如在网上临时变卖自身的二手物品”。因此，简单的以出售商品来定义经营者的观点是不可取的，对于其定义的判断还要基于出售的频率、商品来源、交易行为的最终目标等多个因素。具体来说，对于那些在电商平台中只是一时出卖自身不常用物件的，不宜认定为经营者，不适用后悔权制度；而对于企业、个体工商户或者那些虽没有营业执照但一向从事的就是商品销售的个人，这些主体都应当认定为经营者，适用后悔权制度。

（二）适用后悔权的商品类型判断

新《消法》第25条采用的是一种明确列举加兜底条款的方式规定了不适用后悔权商品的范围，第25条明确列举了对于定制的商品、鲜活易腐的商品、数码产品、即期交付的期刊杂志四类不适用，同时还兜底性地规定了“其他依照性质不宜适用同时在消费者购买时予以确认”的商品也不适用，然而正是由于兜底性条款表述的模糊性，在认定是否属于不宜适用后悔权商品的问题上，经营者认为有很多商品均属于不宜适用。比如对于一些价值比较昂贵并且在生活中鉴别真假相对困难的商品，像珠宝、首饰等，若适用后悔权制度会引发道德风险，存在消费者先购买正品然后换以赝品来退货的可能，这会产生了一个“说不清”的问题，实践中也确实发生过这类例子。又比如对于一些商品，一旦拆开，则不能或者很难再恢复原状，如化妆品、食品等，而且在中国的文化里面，有时候包装本身就是商品价值的一部分。再进一步说，即便有些商品能够恢复原状，但是退货回收后会影响后来购买者的购物体验，如贴身的衣物等。因此，各大电商充分利用这一兜底条款扩大不予适用后悔权的范围，拒绝退货，笔者选取了淘宝、京东、一号店、卓越亚马逊、唯品会这五个消费者常购物的电商平台，并从中挑选了常见的八类商品，将其是否适用后悔权的情形列示，见表1。

表1　电商平台能否适用后悔权情况统计表

可见，各大电商平台都在法定不适用后悔权的商品外扩大不予适用的范围，但是对于究竟哪些适用、哪些不适用，也没有统一的认识。因此，基于对新《消法》第25条解读上尚未形成统一共识的实际情况，再充分考虑到消费者与经营者两者利益的平衡，笔者认为，在判断某一商品是否适用后悔权这一问题上，考量的因素应该包括：商品退回后可能引发的道德风险、商品本身的价值、商品再次包装的成本等因素。而就缓解现阶段大量纠纷、诉讼案件的制度设计上，有以下两个问题急需得到解决：其一，急需要出台一个详尽的不予适用后悔权制度的商品清单，在消费者承担退货邮费的情形下，应尽量缩小不予适用后悔权制度的范围。其二，现阶段由于这样一个详尽的商品清单还未出台，那么在消费者网购的过程中，就要进行充分的“一对一”确认，符合《消法》第25条规定的“同时在消费者购买时予以确认”这一要求。

消费者确认“不宜退货”的认定

如前文所述，电商平台可以在商品性质不宜适用后悔权制度的情况下，通过在购买时与消费者进行确认来不予无理由退货。在电子商务中，消费者在网购中的确认方式一般有两种：“一对一专门的确认”和“格式条款式的确认”，下文笔者将对这两类确认方式的有效性展开分析。

（一）一对一专门的确认

一对一专门的确认指消费者在网购过程中，电商平台对消费者进行了专门、明确的不予适用后悔权制度的说明，而后消费者予以接受的方式。在此种情形下，消费者与电商平台进行了充分的沟通，理当认定为符合了《消法》第25条规定的不予适用后悔权的条件。与通常所见的在网购页面中以醒目字体标注不适用后悔权相比，这一经由专门程序予以确认的方式更有优势。这里的优势表现为以下两点：其一，从法理的角度来讲，一旦电商平台与消费者之间有过这种一对一的确认，就相当于双方通过单独磋商的方式形成了一个契约关系，而不是下文所说的格式条款关系。其二，从纠纷举证的角度来讲，这种通过专门互动予以确认的方式，在日后证明电商平台与消费者之间是否进行了确认的过程中，比仅仅依靠一般条款向消费者告知不予适用的方式更容易和方便。

（二）格式条款式的确认

格式条款式的确认指电商平台在消费者网购的页面中设置不予适用的提示，如果消费者在阅读了电商平台设置的提示后依旧选择购买，那么就视为消费者放弃了后悔权。这实际上相当于电商平台事先拟定了一个条款，然后消费者在阅读了该条款后选择了放弃自身权利。在这一过程中，值得注意的有两点：其一，电商平台在事先拟定这类条款的过程中，并没有与消费者进行磋商。其二，这个事先没有与消费者磋商的行为直接对消费者产生了一个约束，影响了消费者实体上的权利。以上两点恰与格式条款的定义高度重合，所以对于此种确认方式，可以看作是格式条款的相关内容在《消法》第25条上的特殊表达，对于其效力的判定，应当采用格式条款合同效力的认定方式，考察经营者“提请注意义务”的时机和方式。

在“提请注意义务”的时机上，提供格式条款的一方只有在合同成立前提请相对人注意，这样的提示才能获得法律上的效力，若是在合同成立之后才予以提示，便不具备法律效力。笔者认为《消法》第25条规定的“…经消费者在购买时予以确认”，此处“购买时”的表述并不严谨，“购买时”是一个生活用语，并不是一个精确的法律概念，消费者与经营者在网购过程中，双方意思表示一致，消费者下单并付款，此时应认定为合同成立生效，在此后若进行“提请注意义务”属于在合同成立后进行，但是否在解释上就一定不属于购买时呢？笔者认为至少值得商榷，购买时这一宽泛的概念与和合同成立时这一法律概念不尽相同，因此，将《消法》第25条改为“…经消费者在合同成立前予以确认”似乎显得更为妥当。

在“提请注意义务”的方式上，依格式条款效力认定的方式，若提供格式条款的一方采用了足以引起对方注意的标识时，则被认定满足了提请注意义务的要求。具体而言，在形式上满足：在合同明显位置以突出的字体提醒相对方；在内容上满足：社会普通智力水平能够理解合同的真实含义。综合以上标准，如果经营者在网购页面中通过加粗、鲜艳颜色字体予以标注该类物品不予适用后悔权，那么应当认定其尽到了提请注意义务。而如果经营者未在商品网购页面的醒目位置予以说明，而只是在售后服务的一般条款中进行规定，相关内容需要经消费者特别搜索才能看到，那么便不能认定其尽到了提请注意义务。

此外，还有一点需要特别注意，这里所讲的经“提请注意义务”从而确认格式条款效力、排除消费者权利的前提在于：商品属于依照其性质不宜适用后悔权。所以，如果某件商品本身属于依照其性质应当适用后悔权，那么即便经营者在格式条款中尽到了提请注意义务，也不能认定其具有法律效力，这种情况属于格式条款中应“排除消费者权利”而导致的合同无效情形。

对“商品完好”的判断

《消法》第25条规定消费者行使后悔权应满足商品完好这一前提条件，然而“商品完好”这样的表达颇为含糊，对于此处“商品完好”应作何解读呢？

（一）收货步骤视角下对“商品完好”的判断

对于商品是否符合法条规定的完好，实务界采取的判断标准是“是否影响到商品的再次出售”，理论界则提出对于完好性的判断向来有高、中、低三种判断标准，而此处应采取适当的中标准。笔者认为：实务界提出的“是否影响到商品的再次出售”很容易被商家用来作为不适用后悔权的理由，理论界所说的中标准则显得过于抽象，对于“商品完好”的判断，基于通常的收货步骤予以细化似乎显得更具有操作性。

首先，如果消费者在收到商品之后，没有拆开商品包装，甚至连物流包装都没有打开，那么此处不存在商品不完好的理由，理应适用后悔权。

其次，若是消费者收到商品之后拆开了其包装，那是否就一定不予适用呢？笔者认为，由于商品千差万别，有些商品价值与包装联系紧密，有些则受其影响不大，所以不能采用一刀切的方式，而应当具体问题具体分析。如果是属于价值与包装联系比较紧密的商品，比如拆开包装后将导致商品价值大幅减损、不能再次出售、再次包装成本过高等。对于此类商品，一方面，经营者可以通过事先确认的方式排除消费者后悔权的适用，另一方面，经营者也可以与消费者约定不能拆开原厂包装，从而赋予该类商品能够适用后悔权。但是，对于商品本身的价值与包装本身无太大关系，那么则应当适用后悔权，因为此处拆开包装的行为是消费者检验商品的必经程序，并且在拆包的过程中商品本身的价值也未受影响，若是最后仅因为商品不能恢复原先包装而不以适用后悔权，这便是将后悔权制度置于真空之中，效果就是“看似好看，实则无用”。这也与后悔权的立法宗旨（赋予消费者在信息不对称的情况下能够充分查看商品）有所出入。

（二）查看行为对“商品完好”判断的影响

在消费者对商品进行查看的过程中，在其对商品进行拆封后，消费者的查看商品的行为在何种范围内不属于破坏“商品完好”这一条件，是本部分需要研究的另一问题。

对该问题，欧盟立法与我国立法体现了明显的差异。依据欧盟指令的规定，消费者在行使后悔权的过程中，只要其行使后悔权的行为属于是为了知悉商品本身所必须的，即便是造成了商品价值的部分贬损，消费者同样能够适用后悔权，并且无需对贬损部分进行赔偿。换言之，就是适用后悔权的判断标准是以消费者行使后悔权行为是否合理为依据，而与商品在这一过程中是否发生折损无关。与此相反的是，我国在后悔权制度的设计上，没有体现出如欧盟立法这般的倾斜力度，与欧盟立法注重查验过程是否合理相比，我国更多关注的是查验结果是否完好。因此，即使消费者在查验过程中主观上没有损坏的故意，客观上也是采用了最合理的将贬损程度降至最低的行为，但只要造成了损坏的结果，也属于商品不完好的情形，继而不能适用后悔权。由此可以看出，欧盟立法与我国立法在平衡点的选取上不尽相同，但两种模式本身无高下之分，皆有其合理之处。因此，不妨换个角度，从欧盟立法中找到某些可取之处来加以适用。

参照欧盟指令的规定，网购中消费者检验商品行为的合理性判断标准应参照消费者在实体店能做出的行为。具体而言，当消费者的检验行为在实体店退货时可以接受，那么就能适用后悔权，反之若消费者的行为超出了其在实体店能够检验商品的程度，同样行为在实体店不能够进行退货的话，则不能适用后悔权。比如，消费者网购的衣服，如果消费者只是进行了简单的试穿，那自然能够适用。但是，如果消费者将衣服穿在身上去参加朋友的婚礼，那么便不能进行退货。同样，像剪开裤子的扣眼、毁损衣物的吊牌、遗失保修卡或发票、造成划痕的损坏这些行为在实体店是不能进行退货的，因此其同样不能认定为“商品完好”。

首次运费与手续费

（一）首次运费的承担问题

在消费者行使后悔权的过程中，《消法》规定寄回商品的运费须由消费者支付，对于此笔费用的分配安排没有太大异议。但值得思考的是：对于被消费者予以退货的商品，其首次运费应该是由消费者支付还是由经营者支付呢？而若是经营者在首次销售中承诺的是包邮服务，是否又有所不同呢？

对于这一问题，我国立法和欧盟立法同样体现出了比较大的差异：依《消法》第25条第3款，当消费者提出行使后悔权时，经营者需要返还的费用是消费者购买商品所支付的价款。由此可见，此处并未要求经营者需要向消费者支付首次运送的快递费。而对比欧盟指令，对于需要归还的价款，其特别做了如下表述：“消费者所花费的、包含运输等的一切费用”。因此，对于这一问题欧盟立法规定的是退还商品本来的价款，同时加上运输费用。但需要注意的是，这里返还的运输费用仅限于经营者提供的标准性、基础性的运输费用，比如经营者标准的运输是某个一般的快递，而消费者为了赶时间换了更优质的快递公司，那么经营者退还的价款便仅以一般快递的费用为准。无论如何，我国立法所采用的这种方式，又一次反映了我国在后悔权制度的设计上充分考虑了经营者与消费者的利益平衡。不过，如果消费者首次购买的是包邮产品，一旦其主张后悔权，经营者不能在原本商品的价款中扣除快递的费用，因为快递的费用在一开始双方就约定为“0”。实际上，此种立场也和实践中各电商平台在售后服务条款中规定的退货费用的计算方法一模一样。

（二）后悔权中的手续费问题

除了首次运费的问题，有一些经营者提出在消费者行使后悔权时，应收取部分手续费。就是商品虽然发生了部分毁损，但是仍然属于“完好”，此时消费者应给予适当补偿。

对于这一观点，有学者认为本身就是矛盾的伪命题，因为只要发生毁损就不属于完好，而完好就是意味着没有毁损。然而，这类观点忽略了一个细节，就是造成毁损的不仅仅就是商品本身，还有存在于商品之外的损失以及存在于商品之内看不见的损失。故笔者认为，对于商家主张的手续费，也并非完全没有合理之处。因为，只要消费者行使后悔权，从经营者的角度来说，其必然会遭受损失，这种损失可分为两类：第一，显性损失，包括再次对商品进行包装的费用、包邮情形下贴补的首次运费等。第二，隐形损失，包括因退货耽误时间造成的新品价格降低、产品在运输过程中造成的磨损等，这些隐形损失虽然很难通过数字来予以精确计算，但是这同样应当成为立法时平衡双方利益的重要因素。当然，由于后悔权是法定权利，那么经营者在一开始对消费者可能的退货行为便该有所预料，因此此处对于信赖利益损失的补偿也不宜设定过高，有学者认为对于此类费用的设置应控制在商品本身价格的10%以内，并认为这种增设“手续费”的方式能够避免后悔权的滥用。笔者认为，这样的观点值得认可。

此处特别值得一提的是，创设“手续费”的立法依据是什么？正如上文所说，此处“手续费”设定的目的是为了对经营者信赖利益的救济，那是否其就类似于《合同法》中规定的缔约过失责任呢？笔者认为不然。缔约过失责任以违反基于诚实信用原则产生的先合同义务为条件，而此处消费者不需要承担任何先合同义务，只是在实施自身的合法权利。所以，有关“手续费”的规定只可以认定为是消费者与经营者之间的特殊商定，只能在特定条件下，一定数额比例内予以适用——经营者还应当在合同成立之间，尽到提请注意义务，不然能够撤销。同时若是商定的“手续费”比例明显过高，那么则属于违反《合同法》第40条对于格式条款的有关规定，以及《消法》第26条所规定的不得限定消费者权利，应当认定为无效。

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江苏省2015年度普通高校研究生实践创新计划项目（项目编号：SJLX15_0649）

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