平权法案是逆向歧视吗

赵丹喵

奥康纳大法官曾经预测说，在25年后，美国社会应该就不再需要肯定性行动了。潜台词就是25年后，美国社会基本可以达到少数族裔的社会地位大幅提升，种族歧视逐渐消融的状态

2016年美国的少数族裔们最关注的两个案子，就是奥巴马的移民法案和德克萨斯州立大学的“平权法案”录取政策了（费雪诉德尔克萨斯州立大学）。前者关乎几百万非法移民的归宿，后者则关乎所有移民和少数族裔的子女教育问题，于是从去年两个案子打到最高法院，种族话题再一次登上热门榜，左派和右派就政治正确和什么叫真正的公平而撕得不可开交，大家都翘首以盼地等着最高法院闹出一个大新闻来。

费雪案的事实是这样的：费雪自己是个白人女学生，她告的对象是德克萨斯州立大学奥斯丁分校。理由是反向歧视。费雪认为，德州大学的录取项目严重偏向少数族裔，导致对她的反相歧视，她不能被录取完全是因为被少数族裔挤占了名额。

但是这个案子的特殊性就在于，德州大学的录取体系分两部分：“前百分之十计划”（Top Ten Percent Plan）和“综合考虑”计划。德州大学规定，州内所有高中成绩排名前10%的学生都可以获得录取，这些学生占了每年新生75%的名额。而剩下的25%，则是像传统大学申请那样综合考虑申请者的成绩、课外活动、综合素质、种族等等。

费雪本人其实是个学渣，并不能通过前百分之十计划考上大学，所以她就嚷嚷着说这第二种所谓的“综合考虑”计划不公平，因为会考虑到种族的因素，导致少数族裔学生占据了优势，对她这种白人学生是反向歧视。

肯尼迪大法官的180度大逆转

今年6月23号，“费雪案”的判决结果出来了，一个毫不意外的4比3的裁决通过，费雪败诉。基本只要看到这个数字就知道，肯定是肯尼迪又滑向支持种族平权行动的民主党那一边了。平权法案（Affirmative Action 直译为肯定性行动）作为民主党曾经用来吸引选票的招牌政策，毫无疑问肯定是会受到现任三位民主党大法官——索托玛娅、金斯伯格和布雷耶的支持的。由于第四位现任的民主党大法官卡根在费雪案中因利益冲突而申请了回避，再加上保守派中坚力量斯卡利亚在年初的意外去世，所有人在判决出来前就知道，投支持和反对票的人是谁，而这个案子的最终的走向，肯定是看肯尼迪这个不具党派倾向的大法官怎么判。

结果呢，肯尼迪就这么作出了一个让人大跌眼镜的决定——他任最高法院大法官以来的28年，不仅第一次在判决中公开表态支持了平权法案，还撰写了多数意见。虽然只有寥寥20页，但相比起他在之前在各种打到最高法院、关于平权法案的判决中撰写的异议意见来说，这份费雪案的判决让人琢磨不透。

费雪这个案子其实已经是第二次造访最高法院了，这个案子第一次上诉到最高法院是2013年，当时也是肯尼迪主笔的多数意见，让很多人觉得这位大法官很明显是在质疑“肯定性”背后的逻辑和内在价值的。这也是为什么这个案子第一次告到最高法院，判决结果是7-1发回下级法院重审，并要求下级法院对于德克萨斯大学录取项目的合宪性进行更严格的审查。三年后，几乎一模一样的案件事实，法庭辩论都听的人摇头叹息——大家纷纷觉得这不是逗我们玩吗？这跟三年前的案子有什么区别？结果呢，判决结果却截然不同。

这也是为什么在这一次的费雪案中，保守派大法官阿利托在撰写异议意见时，一上来就神神叨叨地说了一句“在两次的费雪案之中，发生了一些非常诡异的事情”。

平权法案是“赎罪”还是歧视

这起案子涉及的是平权法案的合宪性。平权法案，其实有一个更好理解的翻译，叫做“平权法案”。它的逻辑很好理解——历史上某些少数族裔受到的歧视和不公，严重影响了他们在现在美国社会上的“经济水平”、“社会地位”、“教育程度”；我们无法改变历史，回到过去让他们免受歧视，但是却可以在现行体制下通过一些手段来“补偿”他们祖先受到的不公平的对待，比如说在“就业”“升学”上给予某些少数族裔以优待。

时间上来说，平权法案，或者平权法案，起源于20世纪60年代美国的民权运动，一开始是当时的两届总统肯尼迪和约翰逊签署行政令，要求联邦雇主采用“平权法案”，对历史上受到歧视的少数族裔给予优待。后来几经发展到教育领域，美国各大名校和研究项目纷纷对少数族裔大开绿灯，降低录取标准。

从理念上来说，平权法案其实非常合理——少数族裔由于历史上的压迫和歧视社会地位和教育程度低，从而导致他们的困境，如果不通过政策性的外力加以补偿，很难指望这些人通过自我奋斗逃出命运的漩涡，在短期内提高少数族裔的社会地位和教育水平。平权法案的目的，其实是试图打破穷-没钱上学-找不到工作-继续穷下一代的恶性循环。

然而，从实践上来说，平权法案确是阻碍重重，争议不断。这些年下来，围绕着平权法案的争议，在实践中主要集中在下面几点：一、平权法案是否会导致反向歧视？美国宪法第十四条修正案要求宪法对所有人不论种族给予平等保护，而平权法案是以“补偿”为目的在一定阶段给予少数族裔以优待，从而实现“平等保护”这一最终目标。可如果补偿的力度超过了少数族裔由于历史原因造成的“落后”与“劣势”，事实上大大垫高了他们的起跑线，是不是就相当于对其他族裔的“反向歧视”，违反了宪法的平等保护条款？二、平权法案是否造成了少数族裔内部的不公平？既然要弥补某些少数族裔历史上遭遇的不公，那当然不能只考虑到黑人，亚裔要不要算，尤其是大学录取考试？三、平权法案本身，是否会给少数族裔们打上“破格录取”的标签，反而造成一种“只要是少数族裔肯定不是凭能力考进来的”印象？

以上三个问题，在美国社会可以说是公说公有理，婆说婆有理。

一言不合上法院

这些年来，美国人民也秉承了他们“一言不合就上法院”的光荣传统，无数次把采取种族优待录取措施的各大高校告上法院，指责其招生录取政策违反了宪法的“平等保护”条款。其中寥寥几个案子打到了最高法院，逐渐发展出了一整套宪法体系来判断学校的招生录取政策是否合宪。

不同高校的招生录取政策千奇百怪，有的是直接给少数族裔加分，有的是设定一定名额留给少数族裔，有的则是综合考虑，没有固定标准，法院怎么判断某种"优待"是否违宪？

正因为很难做出一刀切的标准，高院在过去的判决中，更倾向于对一些具体的录取政策做出违宪或合宪的判决，同时给出一些比较抽象的指标，比如说：

在1978年的贝基案中，高院判决，高校不能以设定限额的方式优待少数族裔。也就是说在100个录取名额里面留出15个一定要分给少数族裔，这种不灵活的方式是不行的。

2003年的密歇根大学案中，高院审查了密歇根大学的录取政策，并判决说虽然不能设定种族限额，但是种族可以作为学校做出录取决定的一个很重要的因素。为什么呢？因为这里有一个考虑，即促进学生群体的多样性。而学校的审查手段非常灵活，会“整体考虑”一个学生的综合能力，种族只是其中一个因素。但是高院同时判决说，如果学校强行给少数族裔加分，比如说看到黑人就自动加20分这种不灵活的方式，是违宪的。

2013年，费雪案第一次来到最高法院，最高院发回重审，并重申了违宪审查标准——高校负有举证责任，必须证明其录取标准是唯一能实现种族多样化的手段。最高法院强调，学校必须证明，一个不考虑种族因素的录取系统，无法实现多样化的目标，所以必须把种族考虑进去，给少数族裔以优待。

时间转眼到了2016年，费雪案在发回重审后，两个下级法院均选择了维持原判，于是又卷土重来回到了最高法院。

费雪案涉及哪一条宪法

费雪案的核心争议在于是否违反美国《宪法》第十四修正案规定的“不得拒绝给予任何人以平等法律保护”。在判断是否违宪有一套成熟的标准。

而种族歧视是最不可饶恕的，所以任何以种族为基础的区别对待，政府负有最高级别的举证责任，必须要证明这项区别对待的政策/法律对于实现一个极其重要的目标是必要手段，平权法案就面临这一最严格的审查。

如何判断德克萨斯州的“综合考虑”计划是否合宪？还记得上面提到的违宪审查标准吗，德州大学负有举证责任，必须证明这个“综合考虑”计划对于实现种族多样性是唯一、必要、且不可替代没有第二种可行性的方案。而这个案子独特的地方在于，那每年招了75%的学生进来的“前百分之十计划”已经招了很多少数族裔进来了。

事实上，这个计划已开始被采用的初衷就是多招进来一些少数族裔——由于德州事实上还存在种族聚居的现象，不少经济上比较落后的少数族裔都住在同一片区，那他们的小孩自然也都在同一群高中上学。由于少数族裔聚居的地方往往比较穷，他们高中的教育质量也好不到哪里去，所以这种每个高中统一抽前10%的录取方案就大大便利了少数族裔。这就好像说高考不用考到全省前多少名才能去北大，只要考到年级前十名就可以了，那在普通高中考到年级前十肯定比在重点高中容易呀，这样在普通高中和少数族裔偏多的高中读书就占便宜了。事实上也是如此，自从德州议会在1997年采用了这个“前百分之十计划”，之后的十年里少数族裔的比例——包括黑人，西班牙裔和亚裔——均有显著提升。

正是因为这个“前百分之十计划”的存在，让那另外一部分“综合考虑”录取计划的合宪性变得岌岌可危。既然“前百分之十计划”已经很大程度上增加了少数族裔的比例，那还怎么证明这“综合考虑”的计划是提高种族多样性的唯一、必要、不可替代的手段？

费雪案卷土重来的时候，双方主要的争议在以下两点：1、到底怎么定义种族多样性？2、到底怎么定义“必要”手段？

把选择权交给高校

费雪案涉及一个支撑平权法案最核心的理念——既然这项政策的目的是为了补偿少数族裔，那么什么时候才能完成“补偿”？奥康纳大法官在勃林格（Bollinger）案曾经预测说，在25年后，美国社会应该就不再需要平权法案了。潜台词就是25年后，美国社会基本可以达到少数族裔的社会地位大幅提升，种族歧视逐渐消融的状态。虽然现在离25年期还有12年的时间，但关心这项政策的人们肯定还是想知道法院的态度——我们这么多年在提升种族多样性上的努力，成果到底怎样？

肯尼迪大法官的判决认为，如何定义“种族多样性”是高校的自由，我们应该给高校自由裁量权，让他们来决定自己的“多样化”目标实现了没有。

的确，如果强行要求高校给出一个“种族多样性”的定义——比如说我们要有30%的黑人，20%的亚裔这种，是违反了勃林格一案的判决，构成了一个典型的"第二十二条军规"式的困局。既然勃林格案明确规定了高校不能通过设定限额的方式来实施肯定性计划，那高校又怎么论证种族多样性还不够呢？可是，这是不是也从另一方面说明了，“种族多样性”就是这么一个说不清道不明，无法给出明确定义的概念？

肯尼迪的意见是：种族多样性不是单纯的数字，但是也不是一个泛泛的概念。单纯地说我们要实现“种族多样性”当然也是不够的。但是这里德州大学提交了一个39页说明了为什么他们觉得“种族多样性”还没实现，在录取时继续考虑种族是必需的。好比说“我觉得他们说得很好，我被说服了”，所以德克萨斯州立大学的举证责任实现了，他们赢了。

在第二个问题上，肯尼迪同样含糊其辞，说了一大堆冠冕堂皇的话来赞美德州大学“全面考虑”计划的优势。基本就是在说，德州大学已经提交了很多证据呀，其他的方式真的都不可行。继续沿用“前百分之十计划”还是会有各种各样的问题，比如说虽然整体上少数族裔的比例提高了，但是像有些课堂上这种只有一个黑人的情况还是经常出现，少数族裔太孤单了。而且“前百分之十计划”会让学校单纯看成绩，从而忽视那些成绩不好但是有其他优势和特长的学生。

具体情况具体分析

也许是意识到了这份判决并没有给出一个完整的逻辑论证来支持平权法案，肯尼迪在判决书的最后强调，德州大学的录取项目的本质是“sua sponte”，就是拉丁文“仅此一家别无分店”的意思。所以这个案子呢，更像是一个地区法院的判决，因为并没有形成什么可以给未来的案子做参考的规则或方法论，仅仅是具体问题具体分析。

判决明确指出，其他高校不能照猫画虎，搞出一个跟德州大学一样的录取项目，以为就合宪了。因为社会的形势是在变的，今天拿到一个合宪判决的德州大学也要不断自我反省，时刻根据学生群体的现状来评估与反思自己的录取政策，看看“种族多样性”实现了没有，考虑种族的录取项目是否还有必要。

总而言之，费雪案给人的感觉就是雷声大雨点小。虽然表面上支持种族平权左派是赢了，但是这并不代表平权法案的胜利，因为肯尼迪这份判决并没有给出一个“免死金牌”。

费雪案的多数意见并没有形成有效的法律规则，以后遇到类似的情况，还是得具体问题具体分析。比如由亚裔发起的官司，在费雪案这边庭前辩论的时候，亚裔学生们已经把官司打起来了。有一个叫“Students for Fair Admission”（SSFA）的组织，目前已经把哈佛大学和北卡大学告上了法庭，理由就是在录取过程中歧视亚裔。更有130个亚裔的学生组织联合起来跟教育部发起申请，要求调查耶鲁、布朗、达特茅斯等常春藤学校，要求他们披露录取数据证明是否歧视了亚裔。

这些案件，作为美国保守派支持者对平权法案的又一次进攻，在大法官阿利托的暗示下，基本上会或早或晚地闹上最高法院。