我国民事推定规制的反思与发展进路

摘 要：推定规则能够克服因时间的不可逆性与案件事实必须无法认定或难以认定之间的张力，因而推定规则在司法实践中被大量运用。由于我国《民事诉讼法》未规定推定规则，致使法官在适用该规则时处于失范态势。为保证该规则的良好运行，应从该规则的基础理论和基本理论两方面进行剖析，明确区分推定类别及推定后果，完善程序设计，建立配套机制。

关键词：推定规则；客观证明责任；程序规制；配套制度

中图分类号：D915-2 文献标志码：A 文章编号：1671-1254（2016）04-0046-06

一、问题的提出

在司法实践中，常常会遇到因时间的不可逆性致使某些案件的事实无法证明或难以证明且又存在必须认定的情形。例如，原告甲将被告乙诉至法院要求其归还所欠款项两万元，同时，甲向法院提交三组证据：乙亲自书写的欠条复印件；两位与原被告没有任何利害关系的证人，证实其两人曾于起诉前随同甲到乙的住所催账，并证实乙承认欠甲钱，并同意用小麦抵账，但未证实欠款的具体数额；录音资料，证实乙承认欠甲钱，同时也承认欠条原件已经收回，但也未证实欠款的具体数额。庭审时，乙当庭提出不欠甲钱的抗辩，并进而反驳其已将所有所欠款项还给甲，随后收回欠条，并将原件撕毁，目前，不欠甲任何款项。就本案审理而言，似乎原、被告的陈述、证据以及抗辩似乎都有道理，法官应如何处理遂成为问题。推定规则为解决这一问题提供了可能进路。遗憾的是，我国《民事诉讼法》没有规定推定规则。关于规定规则的规定则散见于民诉法司法解释第93条第一款第（三）、（四）项。由于立法简陋，可操作性差，事实证明和推定问题一直是我国司法实践和理论的难点：理论研究有待澄清，司法解释有待提高操作性，实务适用又十分混乱，值得认真研究。

二、推定规则基础理论辨析：范围、条件

（一）推定规则基础理论需要说明的是，本文将推定规则的研究划分为基础理论和基本理论，基础理论包括推定规则的范围和条件，基本理论包括推定规则的事实效力和举证责任后果。之范围辨析

从比较法视野观察，大陆法系将推定区分为事实和法律两个层面，英美法系则分为不可反驳的法律推定、可反驳的法律推定和事实上的推定三种。虽然两大法系采用不同的划分方式，但将推定规则区分为“法律”和“事实”两类是两大法系的基本共识。但是，每个案件都由事实构成，每个判决都是法律和事实的混合。那么，能否推断出推定规则在所有民事诉讼中都可适用？我国学者似乎刻意回避了这一前提问题。在目前具有代表性的著作当中，对推定规则范围的表述通常采用列举式：若某人至始至终占用系争财产，则推定该人为财产的所有权人；在婚姻存续期间出生的子女，视为婚生子女等[1]。

可以看出，学者们似乎认为推定规则适用于民事诉讼的所有类型案件和所有程序是一个不争的事实。笔者不赞同这种观点，原因是推定规则的前提基础是保证案件所立基的事实和法律为真实且适当，并非所有的民事案件都能满足这种要求，例如亲子关系诉讼[2]、担保物权实现制度[3]都不能适用推定规则；推定规则自身不能保证所推定的事实和法律的正确；规定规则的滥用可能导致推定规则有可能被架空的危险。笔者认为，应对推定规则的适用范围不应过分宽泛，应以类型化的方式对推定规则划定适用的范围。

（二）推定规则基础理论之条件辨析

推定规则的基本范式是“因为甲，所以乙”，也即甲必须存在才能推出乙这一结果。若甲被否定，则该推定将不能成立。由此可见，推定规则的条件必须为该推定结论没有其他事实予以证明，也即除了采用推定规则，否则该事实将在法律上无法确定；其次，甲应当为真，否则，该推定规则的结论将失去其正当性基础；再次，推定出的结论符合人的认知规律，并且这种推定不被其他事实推翻。

1.事实因不采用推定规则将无法予以证明。推定规则产生的原因即在于由于时空、发生的不可逆性，某些案件的事实无法证明或难以证明且又存在必须认定。若结论的证成方式不唯一，那么推定规则将不能启动，法官也不能依据推定规则对案件的事实或法律作出认定。

2.作为推定规则的基础事实具有高度的可能性。若推定规则依据的基础事实不可靠，则很可能导致推定规则适用的错误，据以得出的结论也丧失了正确性。基础事实的确认可以通过众所周知的事实、审判上的认知、经证据证明的事实以及当事人自认的事实等获得。此外，在以当事人主义为主导的诉讼模式中，当事人间的约定（也成为诉讼证据契约）也可以作为基础事实的来源。但是，由于除属于司法认知范围不需要当事人举证之外，其他基础事实都需要当事人承担举证责任。推定规则的适用的后果只是免除了有利方当事人的主观或客观证明责任，但并未免除当事人对基础事实的举证负担。

3.推定出的结论符合人的认知规律，并且这种推定不被其他事实推翻。作为人们日常认知规律的高度抽象，经验法则大致可以作出对基础事实和推定事实之间联系可能性的判断。关于如何运用经验法则判定基础事实和推定事实的常态联系，各个国家的规定并不相同。例如，美国的做法就是将经验法则界定为两个标准：合理联系标准和极其显然标准[4]，但这种标准本身又非常模糊。我国“司法解释”第93条第一款第四项将该标准界定为“根据已知的事实和日常生活经验法则”，显然，这种界定的后果依然没有解决标准的模糊性。笔者认为，这种检验标准应适用如下三种：法律明确规定的推定情形，如司法认知、发生法律效力的裁判所认定的事实；已经被普遍接受的学说；人民普遍接受的且被公认的法则。

此外，这种推定不被其他事实推翻。基础事实和推定事实之前的常态联系仅仅是一种高度的可能性，虽然这种可能性极高，但无法保证相反事实的绝对不存在。因此，应当允许对推定事实进行反驳。如果推定规则适用的不利一方提出了相反的证据足以证明基础事实不真实，那么，推定规则下的推定事实将不能成立。

三、推定规则基本理论辨析：事实效力与举证责任

（一）推定事实被拟制为真的效力

推定事实的效力实质上是指推定结论的合法律性问题，在满足推定规则条件下产生的推定事实的效力应当包括对推定结论的是否可反驳和结论事实能否作为另一基础事实。该效力可区分为三个方面：其一，推定结论的法律效力。推定结论作为法官运用经验法则，从某一已知事实推导出另一未知事实的法律存在，其正当性基础已得到普遍认同。因此，若无相反证据予以证明其是错误的，则应当承认推定事实的存在。其二，推定结论的可反驳性。推定规则下推定事实的“真实性”其实是立法者利害权衡后的“最优选择”[5]。但是，我们不能忽略推定规则下的推定事实仍然存在错误的可能性。因此，应当允许对推定结论进行反驳。例如，在婚姻存续期间所生子女应当推定为婚生子女，若一方举证证明对方在结婚前已经怀孕或者一方对子女为非婚生进行了自认，该推定结论当然失效。其三，“推定之推定”下的事实不具有法律效力。由于推定事实实际上是一种主观认识的客观化，推定事实并非真正的事实，而是法官运用推定规则而产生的逻辑后果。这种逻辑后果显然与证据客观性相悖离。推定的事实不能作为基础事实再用以证明其他事实，这也是由推定事实的相对性所决定的[6]。

（二）推定规则的运用使一方或双方的举证责任得以卸除

推定对证明责任产生何种影响则存在巨大争议。有些观点认为推定是对当事人主观证明责任的卸除，与之相对的观点是对当事人客观证明责任的卸除。笔者的观点是：推定对证明责任的影响应当区分不同内容进行认定，也即应将其划分为因事实推定对证明责任的影响和因法律推定对证明责任的影响。

1. 事实推定对证明责任的影响。事实推定不对客观证明责任产生影响，仅仅是法官发挥自由裁量的结果。法官在事实推定过程中要考量推定事实的反驳内容、推定是否合适以及推定后对事实的取舍这些因素。也即法官在推定过程中，要求事实推定一方始终负担客观证明责任，而反驳或否定一方扮演者反驳的角色，这种反驳行为显然属于主观证明责任范畴，从而达到事实推定不能成立的效果。事实推定对证明责任仅体现在促使主观证明责任的转移，对方的目的在于通过反驳从而使事实重新回到真伪不明的状态。

2.法律推定对证明责任的影响。关于法律推定是否对客观证明责任产生影响。美国和德国对这一问题采取了截然不同的看法。《美国联邦证据规则》（1975）第301条规定：在所有民事诉讼中，除国会制定法和本证据规则另有规定外，一项推定赋予其针对的当事人举证反驳或满足该推定的责任，但未向该当事人转移履行说服责任即需承担风险意义上的证明责任，该证明责任仍由在审判过程中原先承担的当事人承担。该条可进行如下解读：当事人一方的主观证明责任转移至另一方；客观证明责任并不因此而转换；原承担举证责任的当事人的客观证明责任风险没有消除。显然，301条借鉴了赛耶的“肥皂泡破灭”理论赛耶认为，在民事诉讼中，一方当事人主张采用推定规则的，其必须就推定规则的基础事实进行举证证明，并且这种因推定规则产生的推定事实的可靠性并非固若金汤，而是存在被反驳后不能成立的危险，就如同肥皂泡在太阳照射下会破灭一样。。但是，美国学者普遍认为，推定规则并非仅仅包含证明责任卸除的问题，其还体现了强大的社会政策性因素的影响，若一味推崇推定规则中的单一元素，则很可能导致该规则原本意图的实现[7]。德国《民法典草案》（1888）第198条：对推定之事实为否认之人，应就其事实为举证。德国学者也认为“法律推定其实就是对证明责任（客观证明责任）的一种分配，亦即它属于证明责任规范”[8]。显然，在该种情形下，案件事实的客观证明责任已经发生实质转移，这显然与诉讼规律是相符合的，也因此具有较大的生命力和解释力。

笔者赞同法律推定导致了客观证明责任的转移，原因在于：首先，法律推定使本证和反证位置互换，而这种“本末倒置”的形态实际上已经实现了客观证明责任的转化。其次，法律推定下的客观证明责任转移符合风险分配理论。法律已预先将诉讼的风险分配完毕，其要么隐含于实体法中，要么隐含于程序法中。法律推定下的“肯定或否定”的内容也发生了倒置，从而使原被告双方在败诉风险上互换了位置。最后，承认客观证明责任的转移符合隐含于推定规则背后的社会政策和立法趋向。例如，诉前证据保全制度表面功能在于保全证据，但其背后还蕴含着证据开始、促成纠纷的快速解决等功能[9]。推定规则背后隐藏着要求客观证明责任的转移，以利于纠纷的快速解决，减轻因一方当事人举证不能的负担。

四、推定规则立法、司法现状之检讨

现行《民事诉讼法》在第六章关于证据的规定中没有推定的立法内容。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2002）首次将推定规则予以规定，“司法解释”第93条再次予以确认。虽然相关司法解释初步确立了推定规则，对推定规则在我国立法中的完善具有积极的意义。但是，由于推定规则的立法条文极其简陋，推定规则在我国相关立法层面仍有诸多不足之处，具体可概括为：首先，推定规则适用的混同性，没有区别不同依据作出不同推定，致使推定规则功能受阻。前已论述，无论在大陆法系还是英美法系，根据不同的依据，可将推定划分为“事实”和“法律”两种。事实推定转移主观证明责任，法律推定转移客观证明责任。但“司法解释”并未区分两种推定产生的不同法律后果，一律要求推定不利方必须承担足以证明该推定不能成立的举证责任。显然，这种立法方式有导致推定规则滥用或被架空的危险。其次，未明确规定反驳推定的证明标准。由于未区分不同推定种类，不同证明内容的证明标准变得趋于同一，这不利于保障当事人的诉讼权益。例如，对转移客观证明责任下的法律推定的反驳必须达到高度盖然性程度，否则，推定事实成立；而对转移主观证明标准下的事实推定的反驳只需达到动摇该推定事实的确信，使其处于真伪不明的状态即可。再次，推定规则的适用条件以及程序设计缺乏，致使推定规则的适用基本上依赖于法官的自由心证。这一方面可能导致法官在司法实践中因缺乏制度的硬性规定而有滥用自由裁量权的危险；另一方面，也不利于推定规则适用的统一性和安定性，进而可能削弱推定规则基本功能和价值的实现。

同时，推定规则在司法实践当中的运行也不容乐观，具体体现在：首先，应该适用推定规则的案件没有适用。在某些民事案件中，由于客观原因致使当事人无法举证证明，而依据经验法则可以认定采用推定规则判定当事人一方胜诉，但囿于立法内容的缺失，法官基于各种原因不愿或不敢采用推定规则认定事实或法律。此外，在推定规则不能有效适应的阴霾下，由于我国没有确立摸索证明规则，当事人在遇到取证客观不能时，只能求助于法律之外的力量寻求纠纷的解决，这无形中致使法院的公信力下降，社会解纷成本增加。而这些，显然是我们所不愿看到的。其次，不该适用推定规则的地方却予以适用。“赋予法官自由裁判权实际上是立法者利益权衡后一种无奈的选择”[10]。在推定规则中，由于法官没有规则的制约，在本应不适用推定规则的案件中，法官却运用了推定规则，严重损害了当事人的合法权益。笔者以“推定规则在民事诉讼中的适用”为内容与法官座谈中得知，“法官在办理某些具有特殊背景或涉及民生案件中，一般上都会采用推定规则”。这样做，“一可以防止纠纷不必要的扩大，二也可以提高诉讼效率”；“虽然法律没有就所适用的类型予以规定，但法律本身的模糊性，即使适用也不会出现什么问题。”

五、推定规则之完善进路

推定规则适用错位的原因除了立法缺失外，还包括对法官适用推定规则的激励和制约机制的缺失，立法对摸索证明的严苛。笔者拟就上述几方面提出完善建议。

（一）立法应明确推定规则的分类及程序内容

首先，法律应明确推定包括事实推定和法律推定。明确区分推定的分类，能够清晰的指导法官在运用推定规则时判定当事人应负担何种举证责任，进而能够形成正确的自由心证。法律在区分推定规则分类的前提下，进而划定当事人在不同推定情形下的举证责任为何。例如，立法可规定“对推定之事实为否认之人，应就其事实为举证”等。

其次，推定规则的程序构建。由推定规则的动态运行可以看出，推定规则程序应当包括基础事实的认定、基础事实和推定事实密切关联的认定、对方反驳以及确认推定是否成立。由此，推定规则的程序构建应当依照推定规则特有的运行机制进行设计。具体包括：基础事实的认定。该基础事实必须有充分的证据证明，且该基础事实的举证责任应由启动推定一方当事人承担；基础事实与推定事实应具备密切联系。是否具有密切联系由法官自由心证判断之；推定不利方提出证据予以反驳。此处应明确推定类型、证明责任和证明标准。若为事实推定，则客观证明责任归于申请启动推定一方，反驳的主观证明责任为反驳方，证明标准相应降低，只要使推动事实达到真伪不明状态即可；若为法律推定，则客观证明责任归于反驳方，证明标准应与普通民事诉讼案件的证明标准一样，都应达到高度盖然性。确定反驳证据是否足以推翻推定事实或使推定事实陷入真伪不明，最终决定推定适用与否。

（二）建立法官适用推定规则的激励和制约机制

据笔者调研发现，法官在运用推定规则时存在两种极端态度。究其原因，一方面，在于法官对推定规则的把握不甚准确；另一方面则在于法官适用推定规则缺乏制约机制，使其在应用推定规则时处于扮演着“幽暗的事实与尴尬的角色”[11]。因此，应建立法官适用推定规则的激励和制约机制，包括注重法官业务素质的培养。法官的主要来源是法学院培养的法律人才，因此，在高等院校中应当建立与专业法官队伍建设相配套的培养机制，对法学院的学生区分专业进行培养。而对于那些资历较老的法官，则加大对其继续教育的培训，促使其知识的不断更新；合理定位错案追究机制以及案件管理机制。错案追究制和传统的案件管理机制不利于培养法官的司法独立理念，因此也就谈不上认定事实和适用法律的独立。笔者的基本观点是取消错案追究机制，对法官的监督由结果转向过程；改变传统的“指标量化、岗位目标”等考核方式，建立包括法官职业操守、业务水平等为内容的科学考评和管理办法；规范推定规则的适用方式，实现对错误适用或不当适用推定规则的救济机制。关于对错误适用或不当适用推定规则的救济，在德国采用上诉机制予以解决，日本可将其作为上诉理由直接提起，我国台湾地区的做法也和德日类似。由于我国民事上诉制度基本没有任何限制，此外，我国上诉还面临改判率极低的不正常现象。因此，采用上诉方式解决推定规则适用的错误显然不大现实。笔者的基本构想是，立法应规定对因错误或不当适用推定规则一律采用发回的方式，这样既能保证推定规则适用的统一，又可防止第一审法官滥用或错用推定规则，实现二审法院的示范和统一规则之效有学者认为，通过二审来救济推定不当，和德日通过上诉来救济并不矛盾，只是有前有后而已。笔者的基本看法是，文中主张通过二审的发回程序实际上是对推定规则的监督而非实质上采用二审来救济。因此，和德日通过上诉来救济并不矛盾，本处只是着重强调和凸显二审的监督功能。。

（三）立法应降低对摸索证明的严苛性

摸索证明是指当事人就其所要主张或抗辩的主要事实缺乏事证或不甚明了时，请求通过法院调查取证的方式以资获得新的事实或者证据，而后再以搜集到的事证作为支撑其请求或主张的有力佐证的证明方式[12]。摸索证明具有主张的抽象性特点。如果法院对这种抽象性、模糊性主张一概驳回，则不利于当事人诉权的保护，也可能造成司法资源的不必要浪费。推定规则与摸索证明具有制度的恰接性。在推定规则中，若一方当事人确因客观原因无法收集证据，且又存在败诉的风险，但主张依经验法则认为确有道理的，法官驳回显然不当。当前，在法官对推定规则适用普遍混乱的现实情况下，允许一方当事人采用摸索证明的方法，不失为一种能够有效纾解法官适用推定规则压力的方法。也因此，在我国目前不能令人满意的司法大环境下，我国应对摸索证明持适当宽松的态度。在此基础上，应对我国民事诉讼制度中的两方面内容进行优化：

1-法院准许当事人以摸索证明进入证据调查程序，可以形成一个二元主体取证模式。除了法院直接依职权调查收集证据外，当事人也可以借助法院签发的调查令去收集证据。传统意义上的法院调查取证的主体仅限于法院及其工作人员，但在目前的司法实践中已存在法院签发相关令状指定当事人或诉讼代理人收集证据的情况司法实践中已存在这种收集方式。2015年6月9日，广东省惠州市博罗县人民法院签发首张“律师委托调查令”，制定代理律师进行证据收集。参见沈思宇：《广东博罗法院发出首份“律师调查令”》，载法制网http：//www.legaldaily.com.cn/Court/content/2015-06/15/content_6125440.htm？node=53949，最后访问时间：2016年6月5日。。显然，这种二元模式的取证主体较之于单一化的取证主体模式更具有优越性。

2-摸索证明下的证明标准相应降低。从目前我国关于民事案件证明标准的立法规定来看，我国和其他多数大陆法系国家相同，都坚持将高度盖然性作为民事案件的证明标准。前已所述，摸索证明和一般证明活动具有较为显著的特殊性。因此，在摸索证明中的证明标准应当与一般证明活动存在区别。笔者认为，在摸索证明活动下的证明标准应当采用“中度盖然性”。原因在于：一方面，由于摸索证明的特殊性，若仍然坚持高度盖然性，摸索证明应有的效力将会大打折扣；另一方面，虽然摸索证明具有特殊性，但也不能过分放低摸索证明当中证明标准，否则，当事人很可能违反诚信原则，在收集证据方面过度依赖摸索证明，滥用诉权而随意向法院提出碰运气的主张。

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