深度链接的法律责任及其规避

【摘要】深度链接对被链接网站的利益构成了负面影响。但是，深度链接是否侵犯版权及其侵权性质，我们不能单方面就“服务器标准”或“用户感知标准”作出判断，而是要利用“法律标准”针对特定事实进行分析评价来界定。链接服务提供者规避法律风险的措施包括善意行使权利、慎选链接方式和遵循法律规则等。

【关键词】深度链接；版权；直接侵权；间接侵权

【作者单位】徐泽春，黄冈师范学院政法学院。

人们形象地用“网络冲浪”来比喻“超文本链接”（又称“链接”，hypertext links）的功能。正是因为有了链接，互联网才有了生命力，网络生活才丰富多彩。著名法官A.Howard Matz指出，链接是网络的基础与核心，是互联网实现对信息的获取、创造的至关重要的特征[1]。链接技术早已经不是新生事物，但是其法律问题却经常触动人们的神经，吸引人们的眼球。法院审理网络版权纠纷案件遇到的最大困惑之一就是对“深度链接”（deep link）侵权性质的判断。比如，在欧洲，直到2014年，互联网诞生25周年之际，链接的相关法律才在欧盟法院审理的相关案件中尘埃落定[2]。由此可见，链接涉及的权利博弈非常激烈，版权问题复杂。在我国，尽管立法日渐清晰，但是理论研究与司法审判对深度链接侵权性质的认识始终未能达成统一，我们有必要继续探讨与实践。

一、链接技术的分类与版权

1.链接的技术类型

人们用不同的标准可以对链接技术进行多种类型的划分。比如，按照链接的方式，链接可以分为内链与外链。链接按照链接对象与网页的位置关系可以分为系统内链接、页内链接和系统间链接等。按照链接对象的不同，链接可以分为浅表链接和深度链接。浅表链接是指直接链接到被链网站的主页。深度链接是指绕过了被链网站的主页，跳转链接到主页之外的“分页”（sub-page），这时用户看到的是存储在被链接网站的内容，而网页显示的却是设链网站的地址，使用户误以为获取的内容是设链网站上传并存储在其服务器中的，而这时用户并未离开设链网站。美国法官在Hard Rock Café Intl Inc.v.Morton案中首次描述了深度链接的技术特征：将不同网站的内容融合在统一的视觉图像中，用户无法判断信息的真实来源。深度链接好比夹在一本书中的“书签”，可以指引读者直接阅读某内容，而不必每次阅读都要从第一页开始，或者通过“乱翻书”的方式来定位自己想要阅读的内容。无论何种类型的链接，都是企图将处于互联网里不同地理位置和层级的信息“网”在一起，形成天衣无缝的整体。链接技术本身无侵权性质，只是搜索信息、提高效率的工具。

2. 深度链接与版权

与其他链接类型相比，深度链接之所以容易引发权利冲突，是因为其具有独特的版权利用特点。比如，“域名”是网站的“身份证明”，具有重要的标识与资源定位功能。深度链接使被链网站的内容在自己网站的域名下传播，模糊了信息来源，造成用户的误认，降损了被链网站在用户中的影响力，而设链网站却借助被链网站树立了威信与声誉。又比如，“流量为王”是网络竞争的法则，有用户就有流量，有流量就有经济效益，网站也才能生存与发展。深度链接绕过了被链接网站的主页，直接链接到其分页，造成网站访问量的下滑。另外，许多网站都在主页设置了广告，广告收入是网站重要的经济来源。深度链接无法使用户看到被链接网站主页上的广告，甚至看不到被链接网站的地址与标识，从而影响了广告投放效果，广告收益无从谈起。还比如，深度链接可能在没有经过授权的前提下扩大了未公开作品的传播范围，或者改变了取得合法授权的网站对被链接作品的控制权，损害被链接网站的利益。目前，深度链接已经发展成为由多种模式构成的技术体系，不同模式的侵权方式与法律风险不同，如果运用不当，就有可能引发纠纷与诉讼。

二、 链接法律责任的认定分歧

1.链接与直接侵权责任

国内外都有认定链接构成直接侵权的判例。比如，比利时法院在Google v Copiepress SCRL案中认为，链接导致的缓存构成向公众提供作品。在我国，“正东唱片诉世纪悦博公司侵犯著作权案”中的一审法院认为，用户无须通过被链接网站就能够搜索和下载作品，被链接网站的服务器起到了异地存储或外置存储的功能，判定被告构成直接侵权。在“百度诉步升案”的一审中，法院指出百度设置链接使用户产生了错觉，构成对原告信息网络传播权的侵犯。在认定链接构成直接侵权的案件中，法院主要基于两方面的考虑：一是用户能够自己在选定的时间与地点以链接方式获得作品，效果与直接从服务器中获得作品没有实质区别；二是设链网站能够控制被链接的内容，具有审查能力。与此相反，认定深度链接不构成直接侵权的案件同样不乏其例。在德国最高法院审理的Paperboy案中，法院认为被告在设链之前，涉诉作品已经在网络上传播，被告的行为只是便利了用户对作品的搜索，不构成对信息网络传播权的侵犯。在“正东唱片诉世纪悦博公司侵犯著作权案”的二审中，法院认为，被告提供了链接通道服务，不构成对涉案作品的复制与传播。

认定深度链接构成直接侵权的案件，一般适用的是“用户感知标准”，而不认为链接构成直接侵权的案件通常适用的是“服务器标准”。但是，有的案件名义上以服务器标准进行判断，实际上则以用户感知标准做出认定[3]。认定链接是否构成直接侵权，主要是分析其是否具备信息网络传播权的法定要件，即“向公众提供作品”与“交互式利用作品”。在“七大唱片公司诉百度案”中，法院认为，对链接侵权性质的认定，应该以是否提供作品使公众在其个人选定的地点与时间获得作品进行判断。在上海普陀区法院审理的“1000影视案”中，法院既未使用服务器标准，也未援引用户感知标准判决被告的设链行为构成直接侵权，就是认为被告的行为符合信息网络传播权的构成要件。2012年，最高人民法院在《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）中确定了“法律标准”的地位，从而弥补了服务器标准与用户感知标准的不足，使对链接侵权性质的认定回到对具体事实评价的轨道上来。

2.链接与间接侵权责任

设置深度链接的网站没有使作品处于使公众“能够获取的状态”，不构成直接侵权。这种观点不仅在我国立法与司法实践中趋于统一，在国际上同样有较高的认同度。比如，在澳大利亚高等法院审理的“环球音乐澳大利亚有限公司诉Cooper案”中，法院认为，网络传播不是由设链网站引起的。但是，深度链接却有可能构成间接侵权，因为设链不当会扩大侵权后果，或者为直接侵权提供帮助，或者对侵权起到教唆作用，从而具有可责备性。在我国法院审理的“十一大唱片公司诉阿里巴巴案”中，法院认为，被告的设链行为帮助被链网站扩大了侵权行为的影响范围。2012年，最高人民法院在《规定》中将信息网络传播行为区分为“作品提供行为”与“其他信息网络传播行为”，各自对应的就是直接侵权和间接侵权，“其他信息网络传播行为”是指提供链接、信息存储空间和传输通道等服务行为。

《侵权责任法》第36条第1款没有明确网络侵权的归责原则，但是按照该法第6条第2款、第7条的规定，在法律无特别规定的情况下，网络侵权只能适用过错责任原则，即链接服务提供者只有存在“过错”，才承担间接侵权责任。“过错”包括“明知”过错与“应知”过错两种情况。“明知”是对链接服务提供者间接侵权责任的较高认定标准，是指不仅明确知道侵权存在，而且知道为什么侵权，侵犯了何种作品的何种权利的主观状态。“无通知则无明知，无明知则无责任。”[4]最高人民法院在《规定》第13条规定：“网络服务提供者接到权利人以书信、传真和电子邮件等方式提交的通知，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，人民法院应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为。”这项规定的主要内涵就是著名的“避风港”规则，核心是要求链接服务提供者在明知侵权时不能装聋作哑，无所作为。相比于“明知”，对“应知”的判断要困难得多，在司法实践中的问题最复杂、分歧最大。一般来讲，对“应知”的判断适用“红旗标准”，指侵权行为明显得像红旗一样飘扬，而链接服务提供者却采取“鸵鸟政策”，视而不见，即可推定其应知侵权而不作为[5]。对于“应知”的判断没有统一的客观标准，最高人民法院在《规定》的第9条至第11条提出了诸多指导意见。

三、 深度链接法律责任的规避

1.善意行使权利

“避风港”规则是对网络服务提供者的责任限制，目的是使网络服务者的经营活动免于承担过重的法律责任，促进网络产业的发展。“避风港”规则又是一种高度的形式化的认定网络服务提供者责任的程序，只有按照法定的规则办事，才能免责，而不能曲解立法本意，滥用权利[6]。目前，部分链接服务提供者把“避风港”规则当成免责的“护身符”，认为只要接到权利人通知，采取措施阻断与被链作品的链接就可以“高枕无忧”，所以对明显的链接侵权行为也不管不问，而是“坐等”权利人将通知送上门来。殊不知，这恰恰违背了“避风港”规则的立法精神，损害了权利人的利益，造成利益关系的失衡。因此，“避风港”规则遭到权利人的普遍逅病与诘问。其实，对于链接服务提供者而言，执行“避风港”规则只是守法的一种体现，如果故意对已经存在的侵权行为不作为，那么就符合“红旗标准”，即便其行为满足了“避风港”规则的条件要求，也不能免责。也就是说，适用“红旗标准”是适用“避风港”规则的前提，如果链接服务提供者的行为未能通过“红旗标准”的评价，自然进不了“避风港”。所以，链接服务提供者要正确理解法律制度的内涵，善意行使权利，否则，不仅无法免责，还会陷入被问责的“暴风角”。

2.慎选链接方式

不同的链接方式对被链接作品的控制力、传播范围，以及对被链接网站的经济收益、危害程度有较大的差异。链接服务提供者应对各种链接方式侵权的可能性、法律后果进行前期风险评估与判断。一方面，链接服务提供者对于明显侵权的链接方式，不能使用。这些链接包括：“对非公开传播作品的深度链接”“对非法侵权网站的深度链接”“对网站内作品的深度盗链”“转授权深度链接”等[7]；另一方面，对于可能被法院认定为“应知”侵权的链接方式，链接服务提供者应避免使用。按照2012年最高人民法院《规定》第9条、第10条和第11条等的规定，链接服务提供者如果有下列行为，属于存在“应知”过错：对被链接作品主动进行了选择、编辑、修改和推荐；对同一用户的反复侵权链接行为未采取措施；对热播影视剧、流行的文字作品、音乐作品设置榜单、目录、索引、描述性段落和内容简介等方式推荐，用户可以在网页上浏览、下载等。一方面，如果链接服务提供者能够对被链接作品主动选择、编辑和修改，说明对被链接作品有控制能力，能够对作品的版权状态进行审查；另一方面，热播影视剧、流行的文字作品和音乐作品通常不会无偿授权网站公开传播使用。否则，大多数情况下这些行为属于未经授权上载，是如同“红旗飘扬”的明显侵权行为，对其链接将构成“应知”过错。另外，按照《规定》第11条的规定，如果链接服务提供者在服务中针对特定被链作品的利用有直接的经济收益，那么在诉讼中也可能被判构成“应知”过错。

3.遵循法律规则

《侵权责任法》第36条第2款规定了链接服务提供者不履行删除、屏蔽和断开义务的法律责任，即“对损害的扩大部分与侵权的网络用户承担连带责任”。为了防范连带责任风险，链接服务提供者应认真遵循相关法律规则，特别是切实掌握“避风港”制度的关键环节。其一，采取措施的时间。对于链接服务者采取制止侵权措施的时间问题，《条例》要求“立即”，而《侵权责任法》《规定》都用了“及时”的表述，但是都未对“立即”或者“及时”提出具体的期限标准。在“国际唱片业协会诉阿里巴巴案”“刘京胜诉搜狐爱特信信息技术公司案”等案件中，法院都认为，被告未履行“立即”删除义务，存在过错。按照《规定》第14条的规定，对链接服务提供者“是否及时”采取措施的判断应结合权利人通知的形式、通知的准确性，以及采取措施的难度和涉及作品的类型、知名度和数量等因素综合考量。有学者认为，“及时”应控制在接到权利人通知的“24—48小时内”[8]。其二，不合格通知的效力。《条例》第14条规定了“通知”的构成要件，不符合最低要求的“通知”，不具有法律效力。在“国际唱片业协会诉百度案”中，法院认为，原告的通知“存在缺陷”，百度不构成应知侵权。但是，司法实践中存在着认定通知只指明了被侵权作品的名称，未提供URL地址信息仍然具有法律效力的判例。所以，链接服务提供者只要能够按照通知提供的信息识别侵权作品，就应积极采取措施，而不要刻意强调其对法定要件的满足。

[1] 张金平. 以功利主义解读互联网新形势下版权侵权的判定规则[J]. 电子知识产权，2016（1）：21-31.

[2] 龙井嫆. 探析链接版权法律责任在欧盟和英国的新发展[J]. 法学杂志，2014（12）：125-132.

[3] 冯刚. 侵害信息网络传播权纠纷案件审理问题研究[J]. 知识产权，2015（11）：53-61.

[4] 徐畅. 深度链接的侵权认定与在我国的司法实践[J]. 中国高新技术企业，2016（6）：192-194.

[5] 杨立新. 网络侵权法律应用指南[M]. 北京：法律出版社，2010：63.

[6] 王迁. 网络环境中的著作权保护研究[M]. 北京：法律出版社，2011：253.

[7] 杨勇. 深度链接的法律规制探究[J]. 中国版权，2015（1）：53-59.

[8] 宋海燕. 中国版权新问题[M]. 北京：商务印书馆，2011：38.