高等学校产权再认识：两个视角

高惊生+肖昊

摘要：推进我国高校产权管理的规范化和科学化，必须以对高校财产权权能分属性和主体法律拟制性的深入认识为前提。当前，我国高校产权管理主要存在高校产权权能让渡、流转上的失范问题，高校改革的重点应该放在高校产权管理规范化改革上，应该通过高校产权二重主体关系和产权权能让渡、流转的规范化改革，理顺高校产权上政府与高校的关系，实现高校产权二重主体和产权权能上的政校分开和管办分离，实现政府向高等教育宏观调控主体的复归，实现高校向高等教育微观运行主体的复归。

关键词：高校产权；分属性；法律拟制性；规范化

高校财产是高校办学必备的资源条件，是商品和生产要素向高校转移的结果。商品和生产要素的转移，实质上是商品和生产要素产权的转移。商品和生产要素产权向高校转移以产权主体明确、产权边界清晰和产权管理规范为前提。这种转移如果在产权主体不明确、产权边界模糊和产权管理失范前提下进行，就会扭曲商品和生产要素价格，就难以反映资源稀缺程度和资源配置合理化程度。我国有关法律明确界定了高校产权主体和高校产权边界，但对高校产权管理仍有待实事求是地加以规范。而要实事求是地规范高校产权管理，必须在深入认识高校财产产权权能分属性和主体法律拟制性的基础上推进我国高校产权管理的规范化和科学化。

一、权能分属性视角

产权在狭义上通常被理解为财产权，它是一种生产关系。马克思指出：“财产最初无非意味着这样一种关系：人把他的生产的自然条件看作是属于他的、看作是自己的、看作是与他自身的存在一起产生的前提；把它们看作是他本身的自然前提，这种前提可以说仅仅是他身体的延伸。”马克思把这种财产归结为劳动者对“生产条件的关系”。[1]随着生产力发展，这种前提，即“劳动者把土地当作生产的自然条件的那种关系”、“劳动者是工具所有者的那种关系”、“劳动者本身、活的劳动能力的体现者本身，还直接属于生产的客观条件”的那种关系，即总体上的原始共同体的产品经济关系，就“成为对于不断前进的人群的发展来说过于狭隘的、正在消灭的前提”，从而发生解体，本身就被扬弃，就被“劳动客观条件与劳动本身的分离”的那种生产关系，资本的那种生产关系，“把劳动客观条件——因而也是把劳动本身所创造的客体性——看作是他人财产的关系”，即总体上的商品经济关系或市场经济关系所取代。[2]市场经济发展的历史表明，产权权能归属越清晰、越完全、越专有、越可转让和越可操作，就越有利于提高资源有效配置效率。随着我国经济体制转型和社会主义市场经济体制的不断完善，产权在资源配置中的作用日益明显，产权的立法界定以及理论与实践研究也日益受到重视。

产权作为一种生产关系，是由财产的存在和使用所引起的人们的行为规范以及相应的权利、义务和责任，简言之，是指“使自己或他人受益或受损的权利”[3]。产权在我国有关法律中是用权能即权利所具有的功能来界定的。例如，1986年4月12日颁布的我国《民法》第四章第一节就把财产权分为“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”，第七十一条把财产所有权界定为“所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”。1993年12月21日发布的我国《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》就把产权界定为“财产所有权以及与财产所有权有关的经营权、使用权等财产权”。

产权权能是可以分割的，但产权权能分割只有通过法律归属于不同主体才具有现实性。根据我国有关法律规定，无论是公办高校产权还是民办高校产权，在权能上都是分属的，即公办高校财产的所有权归属于国家，占有权和使用权归属于高校，所有权与占有权、使用权分属于不同的主体；民办高校对自己占用的土地，只有占有权和使用权而没有所有权，也就是说，民办高校土地作为不动产，其所有权与占有权、使用权也分属于不同的主体。2004年修正的我国《宪法》第十条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；……土地的使用权可以依照法律的规定转让。”根据这一规定，坐落在城市的高校，其土地所有权归属于国家；而坐落在农村和城市郊区的高校，其土地所有权归属于集体。国家机关和集体单位，分别代表国家和集体行使高校国有土地和高校集体所有土地的所有权。高校依法享有高校土地的占有权和使用权。 2006年7月1日施行的《事业单位国有资产管理暂行办法》第五条规定：“事业单位国有资产实行国家统一所有，政府分级监管，单位占有、使用的管理体制。” 2007年3月16日公布的《物权法》第五十七条规定：“国家举办的事业单位对其直接支配的不动产或者动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利。”根据这两条规定，我国公办高校财产的所有权归属于国家，中央政府机关代表国家行使公办高校财产的所有权。我国民办高校的财产，除土地以外，其所有权归属于高校法人。那么，我国高校产权的这种分属性对高校管理和资源配置具有什么意义呢？这个问题可以从以下三方面作出回答。

首先，我国公办高校产权在权能上的分属性使我国公办高校实行党委（中国共产党高等学校基层委员会）领导下的校长负责制具有经济基础和合法性。尽管我国《高等教育法》明确规定我国公办高校实行党委领导下的校长负责制，但人们的思想和行动并未很好地统一到这一领导管理体制的执行上来。有学者指出，对这一领导管理体制，“不理解、不认同，消极抵触的有之；缺乏正确准确的认识，畏首畏尾，无所适从的有之；一制各表，各取所需，强调本位，不协调、不配合的有之；系统内外有意无意误解误读的有之；与所谓“行政化”相提并论的有之；在“去行政化”口号下的弦外之音也有之”[4]。这些思想和行动上的不统一，主要根源在于人们对这一领导管理体制的必然性的认识出现了偏颇，这主要表现在：人们习惯于对我国公办高校党委领导下的校长负责制的必要性和重要性进行政治学、管理学和法学视角与经济学视角两厢分离的审视。当然，从政治学、管理学和法学视角对此加以审视是必要的。从政治学视角对此加以审视，有学者认为公办高校实行党委领导下的校长负责制的必要性在于：“办好社会主义大学必须依靠集体智慧”、“ 党委领导是办好社会主义大学的保证”、“党委领导下的校长负责制是民主与效率平衡的最好机制”[5]。还有学者认为，坚持和完善党委领导下的校长负责制，是高校坚持社会主义办学方向的需要，是牢牢掌握高校意识形态工作领导权、管理权、话语权的需要，是推动高等教育内涵式发展的需要，是完善中国特色现代大学制度的需要。[6]从管理学视角对此加以审视，有学者认为，坚持党委领导下的校长负责制，符合现代大学制度的发展趋势，是我国政治体制和基本国情所决定的，是教育治理方式和治理体系现代化的要求，是历史的选择。[7]从法学视角对此加以审视，有学者认为，党委领导下的校长负责制是我国宪政体制对高等教育事业的必然要求，是一项既定的基本法律制度，是反映高等教育内部管理实践要求的有效运行模式。[8]尽管政治学、管理学和法学视角同经济视角有某些联系和交叉，但忽视经济学视角对此的审视将极易导致片面性。显而易见，上述这些学者的观点，就难以回答这样一些问题：为什么我国公办高校党委领导下的校长负责制同西方高校董事会领导下的校长负责制一样都是现代大学制度？长期实践表明为何我国民办高校实现董事会领导下的校长负责制也同公办高校一样能坚持社会主义办学方向？众所周知，政治、法律等上层建筑是由经济基础决定的，管理是一定经济基础上的管理，是一定经济体制下的管理，因此，将政治学、管理学和法学视角与经济学视角有机结合起来，从政治经济学、管理经济学、法经济学等视角对此加以分析，才会避免片面性。为此，我们有必要以产权经济学为视角来审视我国公办高校党委领导下的校长负责制的经济基础和合法性。

我国1993年12月21日发布的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》把产权界定为“财产所有权以及与财产所有权有关的经营权、使用权等财产权”。基于这一界定，产权应该属于经济基础范畴，产权制度决定领导管理体制。我国公办高校之所以要实行党委领导下的校长负责制，从根本上讲，是由公办高校财产所有权归属于国家这一经济基础决定的。公办高校财产所有权归属于国家这一经济基础，既不是上帝的恩赐，也不是外来“救世主”的施舍，而是中国共产党领导中国人民长期浴血奋战的结果，是中国共产党人和亿万中国人民用自己生命和血汗浇灌铸就的“万里长城”，是中国共产党领导中国人民将体现共产主义崇高理想的“中国梦”逐步变成现实的真实反映，是中国公办高校产权公有性质的具体体现。这一经济基础的建立和巩固是被中国近现代历史反复证明的在中国共产党长期正确领导下实现的。因此，要有效巩固公办高校财产所有权归属于国家这一经济基础，要有效行使公办高校财产国家所有权，要有效坚持公办高校产权的公有性质，就必须实行和坚持党委领导下的校长负责制。这一经济基础从根本上决定了我国公办高校实行和坚持党委领导下校长负责制的合法性。我国民办高校之所以实行董事会领导下的校长负责制，从根本上讲，就在于我国民办高校的财产所有权，不归属于国家而属于高校法人，不具有高校产权公有性质。当然，我国公办高校实行和坚持党委领导下校长负责制的合法性，还表现为它的有效性，这种有效性，除了巩固这一经济基础、行使公办高校财产国家所有权和坚持公办高校产权的公有性质的有效性之外，还包括高校产权运行的有效性，高校提供高等教育、科研产品和社会服务的有效性，等等。由于我国公办高校党委领导下校长负责制的合法性扎根于公办高校财产所有权归属于国家这一经济基础，实行和坚持这一领导管理体制就是不容置疑的。当然，这一领导管理体制还存在一些不尽如人意的方面，如党委领导与校长负责的定位还不够明确，党委与校长权责还不够清晰，党委与行政之间关系还没有完全理顺，等等，需要进一步完善，特别需要在有效性方面进一步改进。

其次，我国高校产权在权能分属性上所体现的高校财产所有权与占用权、使用权的分离，是建立现代大学制度的重要前提。现代大学制度是以政府宏观调控、基于大学产权权能分属的大学法人产权制度、自主办学和民主管理为核心或基本特征的大学领导管理体制。应该承认，在什么是现代大学制度的核心或基本特征的认识上，人们有不同的观点。教育部部长袁贵仁教授认为：“现代大学制度的核心就是在政府的宏观调控下，大学面向社会，依法自主办学，实行民主管理。”[9]有人把“学术自治、政校分开、权责分明、管理科学”当作现代大学制度的基本特点[10]，还有人把“政府宏观调控，大学依法自主办学、民主管理、社会评估监督；举办者、行政管理者、办学者、学习者责、权、利分明”作为现代大学制度的基本特征。[11]还有人认为，现代大学制度的基本特征应当是：在我国政府的宏观管理和学校党委的直接领导下，具有现代高等教育特性的，以“大学自治、学术自由，政校分开、责权明确，产权明晰、科学管理”为基础。[12]综合这些观点不难看出，把政府宏观调控、大学自主办学和民主管理或科学管理，作为现代大学制度的基本特征，有较高的认同度，而对基于大学产权权能分属的大学法人产权制度这一现代大学制度的特征，则无人提及。

应该看到，基于大学产权权能分属的大学法人产权制度、自主办学和民主管理作为现代大学制度的三个基本特征，是相互联系、相互制约、相辅相成、缺一不可的。如果大学产权权能不是分属的，即大学拥有完全产权和全部产权权能，不存在财产所有权与占有权、使用权的分离，那么“自主办学”和“民主管理”的提出就是缺乏逻辑的。“自主办学”只有在“自主办学权”不完全的条件下才可能被提出来，而“自主办学权”的不完全，正是以财产所有权与占有权、使用权分离为特征的。这种分离形成大学财产所有者对“自主办学者”的规范化监督，没有这种监督，“自主办学”就会走向毫无约束的“任性办学”，绝对服从和绝对权威就会蔓延开来，“民主管理”也就会名存实亡。这种分离最初是从打破资本家办学的自然人产权制度所具有的产权主体唯一性，占有关系排它性和封闭性开始的，传统大学制度最初是建立在这种产权制度基础上的。产权主体的唯一性和占有关系排它性和封闭性固然使产权变得非常明晰，这有利于产权行使责任的明确和落实，但同时也成为经济资源向大学合理转移和大学资源优化配置的桎梏。产权主体唯一性将更多财产主体排斥在大学产权之外，使更多经济资源无法向大学合理转移，大学发展只能通过间接融资或以吞并其他大学为途径的资本集中来实现，而间接融资规模的扩大又受制于单个资本家信用能力的有限，资本集中又必然伴随你死我活激烈竞争所导致高企的社会成本。这就使马克思所说的生产过程的社会化和资本主义私人占有之间的矛盾，在高等教育上表现为大学发展过程的社会化和大学产权资本家占有之间的矛盾。另外，产权主体的唯一性使所有权直接派生出经营权，大学办学者既是企业家，又是教育家，但天生就兼有企业家和教育家特质的人往往是很少的，他要想成为企业家，就得致力于经济创新，他要想成为教育家，就得致力于办学创新，而一个人的生命和能力总是有限的。这必然在全社会范围内导致承担经济资源向大学转移风险的能力和大学办学能力的不对称，使物质资源和人力资源难以实现市场化和合理化配置。大学财产所有权与占有权、使用权的分离，为大学法人产权制度的形成创造了条件，而大学法人产权制度是现代大学制度的经济基础，没有大学法人产权制度就不会有现代大学制度，它从根本上克服了资本家办学的自然人产权制度的种种缺陷，为经济资源向大学合理转移和大学资源优化配置开辟了广阔前景。要对此加以深入讨论，就需要结合高校法人的法律拟制性来进行。

二、法律拟制性视角

高校产权权能的分属，使高校产权主体走向多元化。在我国公办高校，政府机构作为公办高校财产所有者同高校办学者一样都是独立的法人，二者拥有不同的高校产权权能。在我国民办高校，董事会可以成为高校法人代表，其行政管理者也可以成为高校法人代表，无论谁是法人代表，二者也都拥有不同的高校产权权能。这表明，我国高校产权主体不是唯一的，而是以两个以上的法人面貌出现的。所谓法人，根据1986年4月12日公布的我国《民法通则》的规定，是指“具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”。法人与自然人不同。自然人是“本来意义上”人，是“具有感性的、单个的、直接存在的人”，而法人是“政治人”，是“抽象的、人为的人，寓意的人”[13]。 用现代西方法学语言来讲，法人是法律拟制出来的主体，即是说法人这个主体具有法律拟制性，高校产权主体作为法人也具有法律拟制性。这里仅以高校法人即高校办学者作为高校产权主体为例来展开对高校法人的法律拟制性的讨论。

我国《高等教育法》规定：“高等学校自批准设立之日起取得法人资格。”我国《民法通则》还把法人分为两类：一类是企业法人，另一类是机关、事业单位和社会团体法人。这是以是否以营利为目的为标准进行的法人分类，企业是营利法人，机关、事业单位和社会团体是非营利法人。高校作为事业单位，是非营利法人，享有法人产权。

高校法人作为产权主体的法律拟制性，深深扎根于高校法人地位。“法人”（Juristische Person）这个由《德国民法典》首先创立的概念，用于立法，目的在于通过法律，为具有民事权利能力和民事行为能力的团体，规定独立的民事权利和义务，为其确立了法律主体地位，以便有权力更好地保护其利益，使团体各个成员作为自然人的权利和义务得以充分实现。法人概念用于我国高等教育立法，也有这样的目的。我国《高等教育法》确立了高校的法人地位和法律主体地位，规定了高校法人的权力和义务，从而意味着，高校法人独立的权利和义务不同于高校师生作为自然人独立的权利和义务，而又与高校自然人独立的权利和义务息息相关。这样，高校法人地位的确立，经法律拟制就在团体或组织独立的权利和义务的界定上实现了法人与自然人之间的分离，也使高校依法享有法人产权，成为高校产权主体。但是，高校法人这个高校产权主体，不是“本来意义上”主体，而是法律拟制出来的主体，是“抽象”的主体，即是法律拟制性主体。这意味着，法律虽然能拟制出高校法人这个高校产权主体，能规定或界定高校法人独立的权利和义务，能规定或界定高校产权权能归属，能规定或界定高校产权行使方式，但它本身却不能拟制出高校法人行为，不能拟制出高校法人独立的权利和义务的履行，不能拟制出高校产权权能的行使，不能拟制出高校产权行使方式的运用。法律拟制性主体作为“抽象”的主体，其行为能力是通过“本来意义上”主体行为即自然人行为来实现的。这意味着，高校产权法人地位的确立，高校产权主体的法律拟制性，本身隐含着在高校独立的权利和义务的履行上，在高校产权权能的行使上，在高校产权行使方式的运用上，要求实现法人与自然人的统一。没有这种统一，高校产权法人地位的确立，高校产权主体的法律拟制性，就变得毫无意义。然而，法人这个被人为拟制出来的法律主体与自然人之间所体现的这种既分离又统一的辩证关系，在法学历史上却得到了两种不尽相同的解释。以德国的贝色勒（Beseler）和基尔克（Gierke）等学者为代表的“法人有机体说”认为，法人本质上是社会有机体，具有团体意思，同具有个人意思的自然人一样，是真实的完全的人。于是，法人与自然人就统一于这种社会有机体。而以德国的萨维尼（Savigny）为代表的“法人拟制说”则认为，法人不过是立法者拟制出来的主体，权利义务之主体，应以自然人为限。凯尔森甚至认为法人和自然人同是法律拟制性主体，否定“合众为一”的团体现象的真实性。黑格尔则以家庭以伦理性的爱为目的，同业工会以一定的客观普遍性为共同目的，国家以绝对普遍性为普遍目的，来论证团体现象的真实性。

不可否认，高校乃至任何“合众为一”的团体，都是真实的社会存在，但是，它们作为法人，作为产权主体，仍然是法律拟制出来的，其能动性最终仍然归结为“本来意义上”的自然人，即团体成员。值得指出的是，高校法人作为高校产权主体与高校自然人在高校独立的权利和义务的履行上，在高校产权权能的行使上，在高校产权行使方式的运用上实现统一的法律要求表明，高校法人是通过高校成员即自然人来行使的，而高校任何成员代表高校法人行使高校产权，都必须在高校法人权利和义务范围内行使高校产权，即在高校内部法规范围内行使高校产权，高校成员行使高校产权的行为一旦跨越出高校内部法规范围，上述统一就不复存在。“法人有机体说”在把法人等同于自然人的同时，也就否定了法人与自然人之间的差别、分离和统一，也就动摇了法人制度建立和完善的社会基础，法人产权行使过程中的种种不轨行为就难以解释。事实是，在高校产权行使的现实中，这种统一往往遭到破坏，从而形成所谓“内部人控制”，其根源大致可归结为三种类型：一是认识型，即代表高校法人行使高校法人产权的高校成员对高校法人权利和义务的认识和把握不够准确，不够全面；二是能力型，即代表高校法人行使高校法人产权的高校成员行使高校法人产权的能力不足；三是腐败型，即代表高校法人行使高校法人产权的高校成员出于个人私利而在高校法人产权行使上滥用职权。由此看来，高校法人产权制度，一方面在高校法人产权的行使上提出了实现高校法人与高校自然人之间统一的法律要求，即法律要求任何行使高校法人产权的高校自然人，都应该把自己当作高校法人的代言人和代理人，而应该当作“本来意义上”的自然人，他们应该在高校内部法规范围内行使高校法人产权；另一方面又面对高校法人与高校自然人之间的分离、差别和矛盾，需要从这种统一遭到破坏的三类根源入手来不断加以完善，这就是高校法人作为高校产权主体的法律拟制性对高校法人产权制度建设给出的意义，而建设好我国高校法人产权制度，必将为建设我国现代大学制度奠定牢固的经济基础。

我国高校法人产权制度作为现代大学制度的经济基础，为经济资源向大学合理转移和大学资源优化配置奠定了制度基础。首先，我国公办高校法人产权制度创造出了国家所有的高校财产价值形态与高校法人占有的高校财产使用价值形态的二重产权客体，而我国民办高校法人产权制度则创造出了自然人出资形成并所有的高校财产价值形态与高校法人占有和使用的高校财产使用价值形态的二重产权客体。公办高校财产价值形态与使用价值形态的分离，使代表国家行使公办高校财产所有权的政府机关，在向高校配置资金和对高校财产使用进行监管时充分考虑财产的价值和交换价值，使经济资源向高校转移体现更大社会范围内的优化组合，以减少公办高校发展的盲目性，从而有利于实现高等教育发展规模和结构与经济社会发展相适应，同时使公办高校法人在行使其财产占有权和使用权的过程中充分考虑财产的使用价值，以最大化满足办学各方面需要，从而有利于提高内部资源配置效率。当然，在现实的办学过程中，公办高校财产价值形态的国家所有与公办高校财产使用价值形态的高校法人占有是密切相关的，高校财产价值形态的国家所有权的实现形式和政府向高校配置资金的状况，影响着高校法人实现财产使用价值最大化的努力程度和内部资源配置效率，这反过来又影响着公办高校财产国家所有权实现形式和政府向高校配置资金的调整方向。同样，在我国民办高校，自然人出资形成并所有的高校财产价值形态与高校法人占有和使用的高校财产使用价值形态的分离，使民办高校出资的自然人通过出资价值和交换价值的充分衡量，来体现更大社会范围内出资办学风险的评价和承担，以弥补公办高校办学资源之相对不足，从而有利于促进经济资源在更大社会范围内向高校合理转移。民办高校自然人出资行为与民办高校法人办学行为之间的相互影响，也使高校财产价值形态与使用价值形态的结合在民办高校运行过程中得以实现。其次，我国公办高校法人产权制度也创造出了政府机关作为公办高校财产所有者与公办高校法人作为公办高校财产使用者的二重产权主体；同样，我国民办高校法人产权制度也创造出了自然人作为民办高校出资人和民办高校法人作为民办高校财产使用者的二重产权主体。这使高校产权关系变得更明确、更开放、更丰富，这不仅拓展了高校产权主体的容纳空间，丰富了高校产权的来源，提高了高校产权的社会化水平，而且强化了高校产权行使的监督，加大了高校产权保护的力度。