混合共同担保若干争议问题研究

2016-09-23凌捷

政治与法律 2016年6期

关键词：担保法担保人清偿

凌　捷

(复旦大学法学院,上海200336)

混合共同担保若干争议问题研究

凌捷

(复旦大学法学院,上海200336)

我国现行法规定的混合共同担保清偿规则既不够合理又有疏漏,需要反思并设计完善的相应规则.当连带责任保证与物的担保并存时,债权人应有选择连带责任保证或物的担保清偿债务的权利,而非必须先选择债务人的担保物权.在确立第三人物的担保责任与保证责任平等的原则基础下,债权人选择保证或物的担保清偿其债权后,承担了担保责任的担保人可向其他担保人进行追偿.追偿的比例应按照保证人应负担的履行责任与抵押物的价值或者限定的金额比例确定.保证人在债权人放弃第三人物的担保范围内免除担保责任,第三人物上保证人在债权人放弃保证的范围内免除担保责任.物的担保合同被确认无效或可撤消,债权人有过错的视为放弃物的担保.

保证方式;连带混合共同担保;追偿;追偿标准;免除担保责任

债权人为保障其债权的实现,经常会组合运用不同性质的担保方式.其中既有物的担保,即由债务人或第三人提供担保物,如抵押、质押;也有人的担保,由第三人提供的保证担保.①本文论述的混合担保是以约定担保为对象,留置权担保、定金担保的性质与约定担保不同,故不涉及.这种担保方式被称为混合共同担保.②也有人认为混合共同担保是同一债权上设有两个或两个以上性质不同的担保方式的共同担保,既包括了物的担保与人的担保的共同担保,也包括抵押权和质权(或留置权)的共同担保.本文所称之"混合共同担保"仅指前者.当债权上存在混合共同担保的时候,债权人与保证人、物上保证人可以就相互间所担保的债权额进行约定,这种担保方式可以称为按份的混合共同担保.如果债权人、保证人、物上保证人对彼此之间担保份额没有约定或约定不明时,各担保人之间构成了连带关系,债权人可以要求任一担保人对其担保的债务承担担保责任,这种担保方式可以称为连带的混合共同担保.

因物的担保与人的担保(保证)在性质上的差异,加之物的担保既可由债务人提供,也可由第三人提供,在当事人对担保的份额没有约定或约定不明的情况下,连带混合共同担保的清偿规则趋于复杂化.根据我国《物权法》第176条的规定,当债务人无法清偿债务时,如果债权上既有保证又有担保物权,各方对担保份额也未有约定,除非担保物权是由债务人提供的,债权人应当优先行使债务人的担保物权外,债权人可以选择或向保证人主张保证责任或行使第三人的担保物权清偿债务.

该规定对连带混合共同担保的清偿规则作了初步规定,但也存在不明确之处或者法律漏洞:一是,保证方式是否限制债权人的选择权,债权人是否必须先行使债务人的担保物权?二是,债权人选择保证或物的担保满足其债权后,承担了担保责任的担保人可否向其他担保人追偿?三是,在允许追偿的前提下,如何确定追偿的份额,即如何确定连带混合共同担保中的各担保人应分担的担保份额?四是,债权人放弃物的担保或保证对其他连带混合共同担保人有何影响?上述问题在理论与实践中存在争议,需要进一步解释,最高人民法院正在制定担保物权的司法解释,有必要对此予以回应.笔者将结合我国实在法规范及我国立法传统,提出自己的观点.

一、保证方式是否影响债权人优先选择债务人的担保物权

我国《担保法》将保证方式区分为一般保证和连带责任保证,其中,一般保证人享有先诉抗辩权,债权人(担保权人)非就主债务人的责任财产强制执行,不得向一般保证人主张保证债权.而连带责任保证人当债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的时候,债权人既可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其担保范围内承担保证责任.《物权法》第176条规定:"被担保的债权既有物的担保又有人的担保,在没有约定或约定不明确时,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权."有学理解释认为,在连带混合共同担保中,无论人的担保(保证)方式是一般保证还是连带保证,债权人都应当先就债务人物的担保实现债权.其理由是:当保证是一般保证时,保证人享有先诉抗辩权,在债权人未就债务人财产执行无果的前提下,可以拒绝履行保证债务.既然债务人还有财产供作担保物,就说明债权人还未对其财产执行无果,因而债权人应当先就债务人提供的物的担保实现债权.当保证是连带保证时,债权人依然应当先实行债务人的担保物权.因为,债务人是本位债务承担者,③参见黄松有:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第520页.如果担保权人先行使物的担保,就可以避免保证人日后再向债务人行使追索权的烦琐,减少实现债权的成本和费用.④参见胡康生:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第380页.

笔者认为,这一解释非常粗略且忽视了连带责任保证的连带性,违背了物的担保与人的担保在责任地位的平等性,在解释上应认为保证方式是一般保证时,债权人应当先选择债务人物的担保清偿债务,当保证是连带责任保证的情况下,应该赋予债权人选择权,其既可以选择债务人的担保物来清偿债务,也可以选择连带责任保证人来承担债务.因为,一方面,连带责任的保证人与债务人是处于同等地位,其保证债务不具有补充性,在保证债务清偿问题上,法律无特别惠顾保证人的必要.同时从《担保法》第19条⑤按照我国《担保法》第19条,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任.的规定来看,我国保证责任的常态是连带责任保证.故在债权人看来,连带责任保证人与债务人同为本位债务的承担者.另一方面,从追索成本来考量,如果是担保物可以承担全部债务的话,则可能先实现担保物权为好;但是如果担保物无法清偿全部债务,债权人可能还是要找连带责任保证人来承担债务;并且这种情况在连带混合共同担保中更为常见,因为只有在债务人提供的担保物可能无法清偿全部债务的时候,债权人才会要求债务人另提供保证人,所以对债权人来说不如直接找连带责任保证人承担债务,更为简便.因此成本的考量可以全部交给债权人,完全不需要法律代当事人来考虑.

二、连带混合共同担保中的担保人之间的求偿权

保证人或物上保证人履行担保债务之后,根据《物权法》第176条的规定,对于主债务人而言,保证人或物上保证人均有求偿权之发生;但在同一债权既有人的担保又有物的担保时,其中之一的担保人履行了担保债务后是否有权向其他担保人求偿,不无疑问.对人的担保与物的担保并存时责任地位的不同认识直接影响到对本问题的回答.

1.人的担保与物的担保的责任关系及追偿权模式

我国民法典虽然未制定完成,但是自1995年《担保法》到2001年《担保法司法解释》再到2007年《物权法》,我国实在法规范对如何认定保证责任与物的担保责任在连带混合担保中的责任顺位发生了变化,立论学说也有所变化,对此有必要予以梳理.

我国1995年《担保法》第28条第1款规定:"同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任."它采纳了物的担保责任绝对优先说,又称保证人绝对优待主义.⑥同前注③,黄松有主编书,第519页;高圣平:《混合共同担保之研究---以我国物权法第176条为分析对象》,《法律科学》第2008年第2期.此说认为,债权人应先向物上保证人主张权利,在其未受清偿的范围内,再向保证人主张权利,保证人仅对物的担保以外的债权额承担保证责任.该说的立论根据在于以下几点.首先,严格遵循民事权利的债权和物权两分法.债权人因保证担保而享有的请求权在性质上仍然是债权而非物权,因此保证发生纠纷时,债权人只能根据债权的补救方法而主张权利,不能运用物权方法来支配或处分保证人的财产;物的担保如抵押将产生抵押权等物权.物权与债权并存时,物权具有优先于债权的效力.其次,因为物的担保较为确实且易实现债权,所以物权担保要优先于债权担保加以实现.最后,如果债权人先向保证人请求,保证人在代为履行或者承担赔偿责任后将对主债务人产生求偿权,求偿权的范围既包括原债权人对债务人的权利,也包括原债权上的抵押权,因而保证人可以对抵押人提供的抵押财产优先受偿.但是,由于抵押人并非为保证人设定的抵押权,因此保证人向抵押人提出此种请求显然是不合理的.因此,规定物的担保先予实行就可以有效避免权利行使的此种混乱现象.⑦参见程啸:《保证合同研究》,法律出版社2006年版,第609页.

《担保法司法解释》第38条规定:"同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任.当事人对保证担保的范围或者物的担保范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额."该条款采纳了物的担保责任与人的担保责任平等说,又称平等主义.此说认为,债权人可以选择行使担保权利,已承担担保责任的担保人可向其他担保人追偿其应承担的份额.《日本民法典》⑧参见渠涛译:《最新日本民法》,法律出版社2006年版,第99页.和我国台湾地区"民法典"采此说.⑨"中华民国民法典"第879条,《综合最新六法全书》,三民书局2012年版.该说立论根据是:保证对于主债务具有补充性,但对担保物权并不具有补充性,因此,保证人对物上保证人无法主张先诉抗辩权.同时,基于公平理念,债权人究竟先就担保物实现其担保物权或向保证人请求清偿,有其选择的自由,物上保证人与保证人的地位并无差别.⑩参见前注⑥,高圣平文.

《物权法》第176条基本上沿袭了《担保法司法解释》第38条的思路,采纳了保证人绝对优待主义和平等主义,①参见前注③,黄松有书,第520页.对混合担保责任顺序作出了以下规定:债务人自己提供物的担保的情况下,债权人应当先就物的担保实现担保物权,即对于债务人是物上保证人的情况,依然适用"物的担保责任绝对优先说";当第三人提供物的担保,又有人的担保的情况下,应当允许当事人进行选择,②参见前注④,胡康生书,第380页.即采纳了"物的担保责任与人的担保责任平等说".

此外,在理论与立法例上,还有一种介于物的担保责任优先说与平等说之间的物的担保责任相对优先说,又称保证人相对优待主义.此说认为,债权人可以选择行使担保权利,但保证人在承担保证责任之后可向债务人求偿,并代位行使债权人享有的担保物权,债权人致使保证人可代位行使的担保物权消灭的,保证责任相应消灭.在立法例上,《德国民法典》、③参见《德国民法典》(第4版),陈卫佐译注,法律出版社2015年版,第304-307页.《法国民法典》采此说.④参见《法国民法典》,罗结珍译,中国法制出版社1999年版,第464页.其立论理由如下.一方面,物上保证人仅以特定物的价值为限承担有限的责任,而保证人以其全部财产负无限责任.人的担保责任对保证人形成的压力更大,人的担保责任的追究对保证人生存产生影响的可能性更大,赋予保证人优越地位,并无不当.另一方面,在立法技术上,让保证人与物上担保人共同分担责任,会使法律规则过于繁杂.诸如分担比例标准如何确定、是否考虑担保设定时间之先后、是否应考虑担保数额约定之有无、是否应考虑责任顺序约定之有无、是否应考虑是一般保证还是连带责任保证、到底应为当事人的意思自由留下多大的空间等等问题无法合理地解决并最终融入规则之中.⑤参见叶金强:《担保法原理》,科学出版社2002年版,第25-26页.

上述三种学说中,"物的担保责任绝对优先说"限制了债权人的选择权,债权人只有优先选择担保物权清偿债务;"物的担保责任相对优先说"只有保证人在清偿债务后享有物上代位权,可行使担保物权保障自己追偿利益的实现,而承担了担保责任的物上保证人则无权追索保证人,其实质是保证人的地位优于物上保证人.因此对于主张"物的担保责任绝对优先说"和"物的担保责任相对优先说"的立法例,即清偿了债务的担保权人可以向其他担保人行使求偿权,但物上担保人先清偿时,因其本应优先负责,故无向保证人行使求偿权的可能.这种模式可以称为"单向追偿模式",该模式只肯定保证人在承担责任之后可以要求物上担保人分担责任,反之则不然,其代表是《德国民法典》第774条、第776条.⑥参见《德国民法典》(第4版),陈卫佐译注,法律出版社2015年版."物的担保责任与人的担保责任平等说"支持了债权人的选择权,物上担保人与保证人都是按份额承担担保责任(有约定则从约定,无约定则按照法定的份额计算方式确定),承担了多出自己份额的担保人,除可以向债务人追偿外,还可以向其他担保人追偿,其实质是保证人与物上担保人地位平等.主张"物的担保责任与人的担保责任平等说"的立法例认为,物上担保人与保证人地位相同,除合同另有约定之外,两者间应负连带担保责任,无论谁先清偿,彼此之间均发生求偿问题.这种模式可以称为"按份追偿模式",即已承担责任的担保人可以向其他担保人追偿其应承担的份额,这种模式的典型立法例是《日本民法典》第501条.⑦张艳、焦阳:《保证与物的担保并存的责任承担》,《滨州学院学报》2007年第4期.

结合上述理论,在是否规定追偿权问题上,我国《担保法》第28条规定物的担保优先行使,因此,物上担保人先行清偿时,因其本应先于保证人负责,故无向保证人行使求偿权的可能,这类似于"单向追偿模式";《担保法司法解释》第38条赋予债权人以选择权,并规定"承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额",由此确认了担保人之间的求偿权,采纳了"按份追偿模式";我国《物权法》第176条规定"提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿",但是没有明确规定可以向其他担保人追偿,需要司法解释予以填补.因此,对于是否规定追偿权问题上,产生了很大的争议,亦是最高人民法院担保物权司法解释的争点之一.

2.第三方物上担保人与保证人间是否可以相互追偿

全国人大法工委编写的《中华人民共和国物权法释义》与最高人民法院物权法研究小组编写的《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》都否认我国需要确立"按份追偿模式".换句话说,第三方物上担保人与保证人之间并不存在相互追偿权.其理由主要如下.第一,履行了担保责任的担保人不能向其他担保人追偿是公平原则的体现.除非当事人之间另有规定,每个担保人在设定担保时,都明白自己面临的风险,即在承担担保责任后,只能向债务人追偿.如果债务人没有能力偿还,自己就会受到损失.这种风险是担保人设定担保时最为正常的且可以预见的,必须由自己承担.担保人希望避免这种风险,就应当在设定担保时进行特别约定和声明.第二,从理论上,除非当事人之间另有约定,各担保人之间没有任何法律关系的存在,要求各担保人之间相互追偿,实质是法律强行在各担保人之间设定相互担保.这意味着,没有履行担保义务的担保人除了为债务人提供担保外,还必须为其他担保人提供担保,这不合法理.第三,从程序上讲,向其他担保人追偿可操作性很差,费时费力、不经济.向其他担保人追偿,首先面临的一个问题就是如何确定追偿的份额.在保证与担保物权并存的情况下确定份额是很难的.①参见前注④,胡康生书,第381-382页.《担保法司法解释》第38条虽然通过担保人之间的相互追偿权确立了人的担保与物的担保共同分担责任,但这无疑使法律规则过于繁杂,在两个以上保证与两个以上物的担保并列时,按照平等主义模式,规则的复杂程度更是将呈几何级数般增长.②参见前注③,黄松有书,第521-522页.

笔者不赞同上述观点,认为应该在我国《物权法》第176条的基础上,坚持《担保法司法解释》第38条第1款对担保人之间相互追偿的规定,赋予提供物的担保第三人与保证人相互之间的追偿权.

首先,保证责任与物的担保责任地位平等是规定担保人之间的追偿权的价值渊源.根据我国《物权法》第176条的规定,在债权人与担保人之间对债权的实现方式没有约定或约定不明的情况,到底是由作为物上担保人的第三人还是由保证人来承担担保责任,完全是由债权人一方意思选择的结果.此时,物上担保人与保证人地位平等,对于债权人来说其都属于同一层次的."在实现担保的功能上,物的担保与人的担保并不存在优劣之分,他们被认为是等效的."③薛军:《论"提供担保"义务的履行规则》,《法学》2006年第4期.如果不承认物上担保人与保证人的相互求偿关系,则承担了担保责任的物上保证人或保证人只能向主债务人求偿,在主债务人无法清偿的情况下,则使本可以在担保人之间分担的担保责任份额完全由一方自行承担,这与公平原则相悖.所以,"承担担保人之间的求偿关系,让他们共同分担风险,并没有超出各担保人提供担保时的预期,因为每个担保人所承担的担保责任均小于其在提供担保时所意欲承担的担保责任".④高圣平:《担保物权司法解释起草中的重大争议问题》,《中国法学》2016年第1期.此际并不存在前述所谓"违背担保人的初衷"之说.

其次,在此情况下担保人之间相互追偿权的理论基础来自于代位权和担保之连带或竞合.(担保人在代为清偿债务或债权人实现担保权后,其在债权人受偿的限度内依法取得债权人对债务人的债权及从属权利(如担保物权等).担保人的代位权包括保证人的代位权与物上担保人的代位权.⑤参见程啸:《混合共同担保中的担保人的追偿权与代位权》,《政治与法律》2014年第6期.由于担保人已经在清偿范围内承受债权人的原本债权(清偿部分)、担保物权、从权利等,所以其可以向债务人、向其他担保人追偿.代位权来源于"债的第三人清偿"制度,由于担保人并非主债务人与债权人之间的债权债务关系的当事人,其代主债务人向债权人履行债务的行为属于债务人之外的人为债务人进行清偿,在法律关系本质上属于"代位清偿"或"第三人清偿".这时,由于担保人代债务人向债权人履行债务,而发生了债权的法定转移,担保人取代了债权人的地位,可以向其他担保人在求偿范围内主张其支付请求权.因此,代位权的存在既保证了担保人之间相互的追偿权,也是其存在的权利基础.

另外,由于物上担保人与保证人是基于"为同一债务担保"的共同目的实际上已经使得各担保人与债权人之间建立联系,可谓"担保之连带或竞合".①参见郑冠宇:《再论担保之竞合》,《山东科技大学学报(社会科学版)》2010年第5期.这种基于共同目的而产生的类似"连带关系"为物上担保人与保证人相互之间存在追偿权提供了合目的论证.从比较法角度而言,《欧洲示范民法典草案》规定了保证人与物上担保人对与债权人的担保连带关系以及相互之间的求偿关系.②参见《欧洲私法的原则、定义与示范规则:欧洲示范民法典草案(全译本)》(第四卷),于庆生等译,法律出版社2014年版,第1252页.

最后,以诉讼程序上的繁琐否定物上担保人、保证人之间的实体权利,更为不必.这个问题完全可以通过同一诉讼程序中由承担了担保责任的担保人向主债务人和其他担保人为共同被告主张求偿权来解决,只不过其求偿标的额不同而已.至于求偿份额的计算,完全可以借鉴其他大陆法系国家和地区的合理方式予以解决.

三、求偿数额的计算方法

否定第三方物上担保人对其他担保人求偿权的存在,其中的一种理由是求偿数额的计算繁琐,难以在各方未有约定的情况下,确定担保人之间的份额.笔者认为,担保人之间享有相互求偿的权利,具体如何计算份额可以参照大陆法系以下三种方法.第一种做法是,保证人与物上担保人并存时,应当按照担保人的人数确定分摊的债务数额.③参见[日]我妻荣:《新订债法总论》,王燚译,中国法制出版社2008年版,第232页.物上保证人有数人之时,只能对扣除保证人负担部分后的余额,按照其各自财产价格实行代位.《日本民法典》第501条第5款即如此规定.④《日本民法典》第501条第5项规定:"在保证人与物上保证人之间,按其数量代为债权人.但物上保证人为数人时,对于保证人负担部分之外的余额,按各财产的价格代为债权人."第二种做法是,当保证人之外另有物上担保人之时,如果其中一人为清偿后,则在求偿权的范围内除非当事人另有约定,否则应当按照人数进行平均分摊.德国、法国以及我国台湾地区的一些民法学者采取此说.⑤参见前注⑦,程啸书,第609页.第三种做法是,按照保证人应负担的履行责任与抵押物的价值或者限定的金额比例确定,抵押物的担保债权额少于抵押物价值者,应以该债权额为准.我国台湾地区"民法物权编修正草案"第879条第2款⑥"中华民国民法典"第879条规定:"债务人如有保证人时,保证人应分担之部分,依保证人应负之履行责任与抵押物之价值或限定之金额比例定之.抵押物之担保债权额少于抵押物之价值者,应以该债权额为准."即采取此种观点.⑦参见谢在全:《民法物权论》(修订五版),中国政法大学出版社2011年版,第817页.

笔者支持第三种做法.第一,虽然保证人与第三方物上担保人的地位平等,但是保证人是在保证范围内承担保证责任,而物上担保人在担保物范围内承担担保责任.因此他们许诺担保的债务额是不同的,强求一致有失公平.第二,基于保证人和物上担保人许诺承担担保责任的比例来分担担保责任,各担保人实际承担的担保责任均小于其许诺承担的担保责任,更能体现公平理念.另外,由于物上担保人提供的担保物价值与所担保的债权额可能不同,在这种情况下,还需要对"分担额按照担保人应负担的履行责任与抵押物的价值或者限定的金额比例确定"进一步地细化.其具体方法参见表1.

表1　担保人之间分担额比例

四、债权人放弃第三人的担保物权或保证对其他连带混合共同担保人有何影响

1.保证人的免责是否包括债权人放弃第三人的担保物权

既然在混合担保中保证责任与物的担保责任地位平等,那么债权人放弃担保物权,必然会对保证人原本可以对担保物权人追偿的份额造成影响,在此情况下,保证人应享有相应的免责范围.因此,我国《担保法》第28条第2款规定:"债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任."实践中有人认为,所谓债权人抛弃物的担保导致保证人相应免责中"物的担保"仅限于债务人提供的物的担保,因为只有当债权人放弃此种物的担保时才会导致债务人本来可以用来清偿债务的财产无法再用来清偿,这势必增加了保证人的保证责任,因此有必要对保证人相应的免责.如果物的担保是由第三人提供的,那么按照《担保法司法解释》第38条第1款的规定,债权人放弃担保物权就不会对保证人产生不利影响.⑧参见李国光:《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释理解与适用》,吉林人民出版社2001年版,第163页.而我国《物权法》第194条、第218条规定亦没有明确债权人放弃物的担保是否包括第三人的担保物权.⑨我国《物权法》第194条规定"……债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外."我国《物权法》第218条规定"……债务人以自己的财产出质,质权人放弃该质权的,其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外."

笔者根据物的担保与人的担保平等原则,从解释论角度,认为债权人放弃的担保物权应包括第三人提供的担保物权.其理由在于当债权人先要求保证人承担保证责任之时,保证人因履行保证债务而享有债务人被免除的债务范围内对物的担保人的追偿权,且在该追偿权的范围内其有权代位行使债权人的债权及其物的担保权.因此,当债权人放弃该第三人物的担保权,如果债务人没有清偿能力,而债权人又放弃了物的担保权,那么保证人无法行使追偿权,通过代位行使债权人的担保物权而要求物上担保人进行相应的债务分摊,保证人极有可能成为债务的最终承担者,对其造成了损害.为公平维护第三方物上担保人与保证人的权益,当债权人放弃第三人物的担保时,保证人应获得相应的免责,其相应的免责并不限于债权人放弃由债务人自己提供的物上的担保物权.

此外,有争议的是如何解释《担保法司法解释》第38条第2款规定的"同一债权既有保证又有物的担保的,物的担保合同被确认无效或者被撤销,或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代为物,保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任".也就是说,物的担保合同被确认无效或者被撤销,是否属于债权人放弃担保物权的方式呢?

有实务界人士认为:"物的担保合同被确认无效或者被撤销的,保证人仍然应当承担保证责任,无论是在债务人以自己的财产提供物的担保的情况下,还是在第三人提供物的担保的情况下.因为物的担保被确认无效或者撤销后,担保物权已归于消灭,不能再拍卖或者变卖担保物来清偿债权,因而也就无从谈起债权人放弃物的担保,保证人也就不能享受免责的利益."①曹士兵:《中国担保法诸问题的解决与展望》,中国法制出版社2001年版,第153页.

笔者认为,对于"物的担保合同被确认无效或者被撤销"不可一概而论地认定是否属于债权人放弃担保物权的行为,因而,保证人是否依然应当承担保证责任应该区分以下情况:如果物的担保合同被确认无效或者被撤销的,债权人是没有过错的,则保证人依然要承担保证债务;但是如果该债权人是有过错的,则可以扩张解释认定为是"债权人放弃物的担保",保证人因此可以在物的担保范围内免除保证责任.

2.第三方物上担保人是否因债权人放弃保证而免责

因为中国现行法采取债务人以自己的财产设立的担保应先行清偿债权规则,所以"债权人放弃保证担保应当说"不可能影响债务人作为物上担保人的担保责任,只可能存在债权人自愿承受超出担保物价值的债权可能无法实现的风险而已.但是在物上担保人是第三人的场合,基于保证人与第三方物上担保人地位平等的基本原则,那么债权人放弃保证担保就完全有可能会对第三方物上担保人的担保责任产生影响.对此,我国立法存在法律漏洞,并未对其进行规定.

在立法例上,我国台湾地区"民法物权编修正草案"新增第879条之一对此有明确的规定:"第三人为债务人设定抵押权时,如债权人免除保证人之保证责任者,于前条第二项保证人应分担部分之限度内,该部分抵押权消灭."该条的修正理由指出:"物上保证人代为全部清偿债务,或因抵押权人实行抵押权致失抵押物之所有权时,依前条第1项之规定,于其清偿之限度内,承受债权人对于债务人之债权.如该债务有保证人时,该物上保证人对之即有求偿权.故于债权人免除保证人之保证责任时,该物上保证人原得向保证人求偿之权利,即因之受影响.为示公平并期明确,增订本条,明定第三人为债务人设定抵押权时,如债权人免除保证人之保证责任者,于前条第2项保证人应分担部分之限度内,该部分抵押权消灭."②程啸:《保证与担保物权并存之研究》,《法学家》2005年第6期.

因此,既然在此场合保证人与第三方物上担保人地位平等,如果保证人在清偿后能够向第三方物上担保人主张超过其应承担的担保额,那么就应当允许第三方物上担保人在债权人放弃保证责任的范围内免除其所应承担的份额,否则第三方物上担保人就可能要承担最后的清偿责任.所以,为了保护物上担保人对其他担保人追偿的权利,则必然要规定债权人抛弃保证担保时,债权人对第三人的担保物权也应在相应的范围内消灭,从而减轻第三方物上担保人的责任.此为我国法律漏洞,有待于民法典制定过程中予以填补完善.

(责任编辑:徐澜波)