关于利用伪基站实施犯罪罪名问题思考——基于《刑法修正案(九)》扰乱无线电通讯管理秩序罪内容修改

于天淼

北京师范大学刑事法律科学研究院，北京　100875



关于利用伪基站实施犯罪罪名问题思考
——基于《刑法修正案(九)》扰乱无线电通讯管理秩序罪内容修改

于天淼

北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875

随着无线电技术的迅速发展，利用伪基站向不特定用户发送大量垃圾短信、拨打推广电话等犯罪行为日益猖狂，造成大量用户短时间脱网，严重干扰了无线电通讯管理秩序，然而这一行为在司法实践中却长期存在着同案不同判的现实问题。《刑法修正案(九)》出台后，完美的解决了这一问题长期存在的争议，为利用伪基站向不特定用户大量发送短信的行为罪名界别提供了坚实的法律依据。

伪基站；无线电频率；电信通讯；刑法修正案(九)

一、伪基站犯罪问题概述

(一)伪基站的概念解析

通信基站，即公用移动通信基站是无线电台(站)的一种形式，是指在有限的无线电覆盖区中，通过移动通信交换中心，与移动电话终端之间进行信息传递的无线电收发信电台；基站是移动通信中组成蜂窝小区的基本单元，完成移动通信网和移动通信用户之间的通信和管理功能①。因此，基站的设置、使用应当符合国家无线电管理的相关规定，正规基站应当向国家无线电管理部门提出申请、进行登记，取得相关的电台执照、进网许可证以及无线电发射核准的相关许可证件②。

伪基站是指那些具有合法基站发送通讯信号的功能，但是未在国家相关部门进行登记、申请的基站。利用伪基站发送通讯信号所使用的通讯线路为正规无线电台(基站)的通讯线路，通过占用该正规无线电台(基站)的频率波段发送伪基站通讯信号，导致正规无线电台(基站)短时间内无法发送通讯信号，即通常意义的信号屏蔽，用户在接收伪基站的电话或短信时无法正常进行通讯。

(二)利用伪基站实施犯罪的行为类型

利用伪基站实施犯罪活动的行为类型多种多样，包括利用伪基站发布虚假信息实施诈骗、盗窃等传统犯罪行为；实施非法获取公民信息、破坏计算机系统等潜在的技术型犯罪，以及以擅自占用合法电台频率的方式发射信号从而实施破坏公用电信通讯的正常进行、扰乱无线电通讯管理秩序犯罪的行为。实施破坏公用电信通讯的正常进行、扰乱无线电通讯管理秩序的主要表现形式为利用伪基站占用合法电台的频率搭载伪基站信号发送垃圾短信、拨打广告类推销电话等。下文将具体阐述破坏公用电信设施罪与扰乱无线电通讯管理秩序罪两者犯罪构成方面的联系与区别。

需要说明的是发送垃圾短信、拨打广告类骚扰电话的行为，如果不是例如赌博、色情、邪教等信息、或以盗窃、诈骗为目的的虚假信息等违法犯罪性质的短信或电话，垃圾短信、广告类骚扰电话本身并不受到刑法规制，本文所要讨论的是利用伪基站向不特定用户大量发送垃圾短信与拨打电话的行为，即擅自设置、使用无线电台(站)，占用合法无线电频率，造成大量用户短时间脱网，从而干扰无线电通讯管理秩序以及电信通讯管理秩序的行为。

(三)审判阶段伪基站案例的司法实践情况

通过以“伪基站”为关键词搜索裁判文书中的刑事案件，截止2015年底，存在1026份有关于伪基站案例的裁判文书。笔者对其中640份一审刑事判决书进行了数据的整理和统计，其中以“破坏公用电信设施罪”、“破坏电视广播设施、公用电信设施罪”入罪的案例分别为274、233条，以“诈骗罪”入罪的案例为71条，以“非法经营罪”入罪的案例为53条，其他涉及罪名有盗窃罪、非法制造、出售非法制造的发票罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪、破坏计算机信息系统罪、开设赌场罪、利用邪教组织破坏法律实施罪等罪名。

二、利用伪基站大量发送垃圾短信应以何罪名入罪

图1　有关伪基站犯罪一审刑事判决书涉及罪名统计结果

如前所述，本文所要着重探讨的是利用伪基站大量发送广告短信、拨打电话的犯罪行为，因而关注以下与该行为有关的三个罪名，即“破坏公用电信设施罪”、“扰乱无线电通讯管理秩序罪”与“破坏计算机信息系统罪”。分别选取案例(2015)东刑初字第50号破坏公用电信设施罪③、(2015)丰刑初字第234号扰乱无线电通讯管理秩序罪④与(2014)集刑初字第659号破坏计算机信息系统罪⑤。通过对案例进行分析，笔者发现同样是利用伪基站发送短信的行为却产生了同案不同判的现象。

(一)以“破坏公用电信设施罪”入罪的不合理之处

根据《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，破坏公用电信设施罪的犯罪行为客观方面为故意破坏正在使用的公用电信设施，其破坏的主要方式包括以下几种：(1)截断通信线路、损毁通信设备；(2)删除、修改、增加电信网计算机系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序⑥。

首先，利用伪基站占用移动、联通、电信等大型基站的频率向不特定用户大量发送短信、拨打电话的行为不属于截断通信线路、毁损通信设备。通信线路的定义为，在有线通信中，将电磁波信号从一个地点传送到另一个地点的传输媒介⑦。按照传输媒介对通信线路进行分类，可以分为：架空明线、通信电缆、通信光缆、通信海缆。但无论是哪一分类，通信线路都应当是有形的传输媒介。《国务院、中央军委关于保护通信线路的规定[1982]28号》(以下简称《规定》)规定通信线路设备包括架空线路、埋设线路、无线线路，其中无线线路是指无人值守微波站，微波无源反射板，无线电收、发信号天线，微波和卫星通信地面站的天线，天线馈线的杆塔、导线、波导及其它附属设备⑧。根据《规定》可以说明，通信线路设备为有形实体。伪基站占用移动等正规基站的频率大量发送短信、拨打电话时所造成的短时间内的信号阻断，其实质上是占用了无线电频率，阻碍电磁波信号传递。由于电磁波在法律上没有专门的定义，那么采用科学角度的定义，电磁波是能量的一种，并不是有形的传输媒介，而是传输媒介上所承载的内容。利用伪基站占用移动等正规基站的频率向不特定用户大量发送短信、拨打电话的行为只是干扰了电磁波信号传递，没有破坏有形的传输媒介，在其完成占用频率发送信号行为后，基站自动恢复通信功能，因此上述行为并不符合截断通信线路、毁损通信设备的犯罪行为特征。

第二，利用伪基站占用移动等正规基站的频率向不特定用户大量发送短信、拨打电话的行为也不符合删除、修改、增加电信网计算机系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序这一行为特征。如果犯罪行为人使用了一定的黑客技术通过其笔记本电脑以及伪基站设备对正规无线电台的计算机信息系统中所存储、处理或传输的数据和应用程序进行增加、删除、修改、查询的操作⑨，那么该行为则构成了破坏计算机信息系统等犯罪，在下文将继续讨论。

电信设施，同电信设备，是指利用有线、无线的电磁或光，发送、接收或传送语音、文字、数据、图像或其它任何性质信息的硬件和软件系统的统称⑩，破坏公用电信设施的行为构成包括对电信设施硬件或软件系统的破坏。综上所述，利用伪基站占用移动等正规基站的频率向不特定用户大量发送短信、拨打电话的行为并不符合破坏公用电信设施罪的法定构成要件。将《解释》中“破坏公用电信设施”解释为包括无线电信号，即传输介质所载的内容在内，提升了“公用电信设施”概念的位阶，是对类似传输数据这一事实行为的类比，属于刑法中的类推解释。随着人们对无线电科学技术的重视与理解，将“公用电信设施”解释为包括无线电信号在内的刑法类推解释应当为法律所禁止。

(二)以“破坏计算机信息系统罪”入罪的不合理之处

利用伪基站向不特定用户大量发送短信或拨打电话需要将伪基站搭载至计算机系统中，可以为台式电脑、笔记本电脑、平板电脑等多种形式，但实践中一般为了携带、操作方便，增加伪基站辐射的范围，犯罪分子多采用笔记本电脑。伪基站搭载的电脑上需安装linux开源系统以及特定的应用程序，通过电脑对短信进行编辑并发送等操作。但这一发射信号的行为可以达到的效果仅仅为利用正规无线电台发射的信号搭载其伪基站所传递的内容，虽然在信息传输过程中数据有所增加，但其增加的阶段只存在于该信号频段传输的媒介中，如果没有采用其他的黑客技术，并不能对正规无线电台的计算机系统中所存储、处理或传输的数据和应用程序进行增加、删除、修改、查询的操作。

(2014)集刑初字第659号裁判文书内容“本院认为，被告人戴某某、李某某违反国家规定，非法使用伪基站设备，占用公共移动通信频率，强行向不特定手机用户发送非法短信，对计算机信息系统进行干扰，造成计算机信息系统不能正常运行……”。后半段内容中的行为构成分析不符合计算机信息学科的逻辑，使用伪基站占用公共移动通讯频率向用户发送短信时，通讯公司的无线电台系统仍然可以运行，只是其发送信号过程中受到阻碍，且一般情况下通讯公司能够主动发现其信号受到干扰，并向相关部门报备。因此利用伪基站大量发送短信不应当以“破坏计算机信息系统罪”入罪。

(三)以“扰乱无线电通讯管理秩序罪”入罪的不合理之处

《刑法修正案(九)》(以下简称《刑(九)》)修订以前，将利用伪基站占用移动等通讯基站的频率大量发送短信、拨打电话的行为定为干扰无线电管理通讯秩序罪也是不合理的。根据原刑法第二百八十八条的规定，利用伪基站大量发送短信、拨打电话的行为若要构成扰乱无线电管理通讯秩序罪，必须经过“责令停止使用后拒不停止使用”这一前置性行政程序，满足这一法定条件才能够进入刑事程序。这成为利用伪基站大量发送短信、拨打电话的行为适用扰乱无线电通讯管理秩序罪的一大障碍。因此，《刑(九)》修订以前，将利用伪基站占用移动基站频率向不特定用户大量发送短信的行为定为扰乱无线电管理通讯秩序罪也是不合理的。

(四)《刑(九)》修订后宜以“扰乱无线电通讯管理秩序罪”入罪

《刑(九)》的修订取消了扰乱无线电通讯管理秩序罪构成要件中的前置行政程序，将造成结果要件中“严重后果”修改为“情节严重”，将“擅自占用”改为“擅自使用”，并增加了法定刑的幅度，为解决司法实践过程中利用伪基站向不特定用户大量发送短信、拨打电话这一犯罪行为的罪名界别问题提供了坚实的法律依据。利用伪基站大量发送短信、拨打电话通常通过占用移动、联通、电信等大型基站的频率，实践中主要以移动通讯线路频率为主，在移动等通讯基站发送信号期间，通过伪基站擅自占用合法无线电台(基站)的频率导致大量用户短时间脱网，严重干扰无线电管理秩序，符合扰乱无线电通讯管理秩序罪的行为特征。取消前置性行政处罚程序的犯罪构成要件后，利用伪基站向不特定用户大量发送短信、拨打电话在符合情节严重标准时，宜以“扰乱无线电通讯管理秩序罪”入罪。

(2015)丰刑初字第234号案件中，被告人客观行为符合擅自设置、使用无线电台(站)，占用移动基站频率发射信号，强行与发射有效范围内的移动用户手机建立连接并发送广告短信致使移动用户手机与正常的移动通信网络之间连接中断的行为方式，且判决确定之日为2015年11月9日，在《刑(九)》实施之后。因此在(2015)丰刑初字第234号案件将利用伪基站占用移动基站频率向不特定用户大量发送短信的行为定为扰乱无线电管理通讯秩序罪更为准确。

三、《刑(九)》的修改对伪基站案件法律适用的意义

刑法二百八十八条的立法原义是为了避免司法权力的滥用、入罪门槛过低，是司法谦抑性的要求。但随着信息科技的迅速发展，公众逐渐认识与了解无线电的概念与使用，同时也使一些不法分子利用无线电频率、伪基站等设备实施违法犯罪活动，造成严重的社会危害。《刑(九)》的修改在打击无线电与伪基站犯罪方面发挥了重大的作用，符合司法实践的现实需要。

(一)将“擅自占用”修改为“擅自使用”

现代汉语词典解释“占”为占据，或处于某种地位或属于某一种情形。在无线电频率领域的占用为在该频率波段内优先使用，而排斥其他基站使用该频率波段发射其信号。随着伪基站违法设备的技术更新，那么很有可能做到只使用合法基站的频率波段发射信号，而不妨碍正常基站对信道的使用。从概念解析可以看出扰乱无线电通讯管理秩序罪的犯罪客观行为方面有所扩大。

对此，《刑(九)》在用词上的修改符合互联网技术与通信技术的发展，在有效界定利用伪基站进行犯罪活动或其他擅自使用无线电台、无线电频率的犯罪行为方面取得了前瞻性立法的效果。

(二)减少前置性行政程序的规定

在司法实践过程中，利用伪基站大量发送短信、拨打电话这一犯罪行为具有很强的隐蔽性及流动性，公检法机关侦破伪基站犯罪案件尚且存在一定难度，更何况是行政机关对其进行查处并责令其停止使用。司法实践过程中侦破伪基站犯罪时，往往犯罪人已经利用伪基站实施了大量的犯罪行为，已经造成较为严重的后果，行为的危害性很大，采用行政处罚程序对其责令停止使用不足以防止社会危害的发生，反而更容易放纵违法犯罪行为。因此，减少行政处罚的前置性程序是罪责刑相适应的选择。

(三)入罪的情节要求降低

《刑法修正案(九)》中将原刑法条文中的“干扰无线电通讯正常进行，造成严重后果的”修改为“干扰无线电通讯秩序，情节严重的”，并不要求具有严重的危害后果，只要求严重扰乱通讯秩序。利用伪基站大量发送短信拨打电话的行为的危害性并不仅仅体现在结果上，也体现在行为的影响和危险性上。一方面，利用“伪基站”发送的短信内容容易逃避监控，易被不法分子利用传播不良信息，给国家安全和社会稳定带来隐患；另一方面，犯罪行为人擅自使用频率，就有可能对民航、高铁等专用频率或者是国家重点保护的频率造成干扰。利用伪基站向不特定用户大量发送短信和拨打电话的行为虽然没有造成现实可见的实际损害结果，但是存在很大的现实危险。因此，降低对入罪情节的要求是追求刑法目的与效果统一的必然选择。

《刑(九)》关于“扰乱无线电通讯管理秩序罪”在构成要件、入罪门槛、法定刑配置等方面的修订，解决了司法实践中利用伪基站大量发送短信、拨打电话这一犯罪行为的入罪罪名界别问题的争议，对于利用伪基站向不特定用户大量发送短信、拨打电话情节严重的行为可以直接以“扰乱无线电通讯管理秩序罪”入罪，有助于为打击司法实践中有关伪基站犯罪案件提供更为规范的解决途径，充分考虑到了我国无线电业务发展的需要，为加强无线电管理提供了坚实的法律依据。

[注释]

①释义来自通信百科.http：//www.mscbsc.com/cidian/baikeoc7，2016.4.

②<无线电管理条例>第十一条规定“设置、使用无线电台(站)的单位和个人，必须提出书面申请，办理设台(站)审批手续，领取电台执照.”

③(2015)东刑初字第50号裁判文书内容摘录：“经审理查明，2014年5月中旬，被告人汪某从兰州购买一套‘伪基站’设备，2014年8月至10月期间联系客户，并雇佣被告人李某某驾驶黑色桑塔纳轿车装载‘伪基站’通讯设备，先后在本省海东市乐都区、本市东大街西门、湟光及力盟新华百货等地点利用‘伪基站’通讯设备累计群发宣传短信数十万条，非法所得人民币31000元.严重干扰移动公司正常通讯信号，致使979517人次手机用户通讯受到影响.”

④(2015)丰刑初字第234号裁判文书内容摘录：“经审理查明2014年4月至8月4日期间，被告人吴×为牟取非法利益，在北京市丰台区、朝阳区等地，多次操控‘伪基站’设备，擅自设置、使用无线电台，占用移动基站频率发射信号，强行与发射有效范围内的移动用户手机建立连接并发送广告短信，干扰无线电通讯秩序，致使移动用户手机与正常的移动通信网络之间的连接中断.经对起获的‘伪基站’设备进行检验证实，被告人吴×使用的‘伪基站’设备共造成12万余用户通信中断.”

⑤(2014)集刑初字第659号裁判文书内容摘录：“本院认为，被告人戴某某、李某某违反国家规定，非法使用伪基站设备，占用公共移动通信频率，强行向不特定手机用户发送非法短信，对计算机信息系统进行干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重，其行为已构成破坏计算机信息系统罪，公诉机关指控被告人戴某某、李某某犯破坏计算机信息系统罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立.”

⑥<最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释?第一条 采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十四条规定的“危害公共安全”，依照刑法第一百二十四条第一款规定，以破坏公用电信设施罪处三年以上七年以下有期徒刑：(一)…

⑦释义来自百度词条.http：//baike.baidu.com/link?url=40zBBGZTPGlOX6VZPRShy o1vY3qHYu-AAEl87_QolQ5Dj__fRKj7uhtnZV2qXtjOYJ3VmgVQQvCDXHU-h22uQq，2016.4.

⑧<国务院、中央军委关于保护通信线路的规定[1982]28号>第二条规定“邮电、铁路、军队等部门的各种通信线路设备，都适用本规定.通信线路设备包括：(1)架空线路━电杆、电线、电缆、线担、隔电子、拉线及其它附属设备.(2)埋设线路━地下、水底、海底、管道电缆、人孔、标石、水线标志牌、无人值守载波增音站、电缆充气站及其它附属设备.(3)无线电路━无人值守微波站，微波无源反射板，无线电收、发信号天线，微波和卫星通信地面站的天线，天线馈线的杆塔、导线、波导及其它附属设备.”

⑨王永兵，洪永新.“伪基站”刑事案件若干法律适用问题研究[J].中国检察官，2014，No.210 24：10-12.

⑩释义来自百度词条.http：//baike.baidu.com/link?url=SvltuLU84VYSKJoiEe9w2YA Qig5ZXq3kKUj8HOTttM3xbPdzsI56VXYR_SOYOYjJusJVaDnhq8LkslEC7ZkchK，2016.4.

D924.3

A

2095-4379-(2016)27-0005-04

于天淼(1992-)，女，汉族，黑龙江人，北京师范大学刑事法律科学研究院，诉讼法学专业硕士研究生，研究方向：刑事诉讼法学。