增减挂钩中房屋拆迁法律性质辨析：实然与应然

金晶（武汉大学资源与环境科学学院，湖北武汉430079）

增减挂钩中房屋拆迁法律性质辨析：实然与应然

金晶
（武汉大学资源与环境科学学院，湖北武汉430079）

在梳理拆旧区房屋拆迁政策依据和实践现状的基础上，比较嘉兴姚庄镇、重庆市和成都市郫县三地增减挂钩和房屋拆迁模式异同；指出实然层面，目前的拆旧区房屋拆迁表现出行政行为与民事行为交织的特点，不同模式房屋拆迁性质处于“民事拆迁—行政征收”光谱的不同位置；应然层面，增减挂钩政策体现政府规划权，拆旧区房屋拆迁是规划权行使造成的农民私有财产减损，应将其界定为“管制性征收”并进行相应的制度与政策完善。

增减挂钩；房屋拆迁；规划权；管制性征收

1　引言

“城乡建设用地增建挂钩”政策的出台为平衡城乡建设用地需求、建设用地高效利用提供了新思路，增减挂钩项目区由“拆旧区”和“建新区”构成，通过“拆旧区”房屋拆迁、整理复垦结余的建设用地指标可置换为“建新区”新增建设用地指标。拆旧区的房屋拆迁与安置补偿关系到当地居民的长远生存与发展，是增减挂钩项目中一项重要的工作；明晰这一类型房屋拆迁的法律性质是对其进行规范化管理，保护拆旧区居民土地权益的必要前提。

学界对拆旧区房屋拆迁的法律性质并未达成共识，拆旧区拆迁是公权力的行使还是农户财产权利的自主行使存在争议。部分学者认为拆旧区拆迁是政府公权力的实施，类似于土地征收拆迁［1］或一种新型土地征收关系［2］；也有学者指出拆旧区拆迁是农户和集体土地权利的自主行使，属于闲置宅基地退出［3］或“集体自行拆迁”［4］；此外，拆旧区拆迁提出新的法学解析，包括土地发展权转移［5，6］等理论。观点的分歧体现出拆旧区房屋拆迁法律性质的模糊性。

本文在对拆旧区房屋拆迁政策依据进行梳理的基础上，比较重庆、嘉兴姚庄镇和成都市郫县三地增减挂钩和房屋拆迁模式的共性与差异，对拆旧区房屋拆迁行为的法律性质作出实然判断和应然分析。

2　拆旧区房屋拆迁现状

2.1政策依据

目前增减挂钩政策在全国以试点形式开展，尚无由全国人大及其常委会制定的法律法规对其进行规范，主要政策依据来自部门和地方规范性文件。

中央政策层面，2008年出台的《城乡建设用地增减挂钩试点管理办法》（以下简称《管理办法》）是增减挂钩政策实施的最主要依据。该管理办法强调拆旧区房屋拆迁以“尊重群众意愿，维护集体和农户土地合法权益”为原则；挂钩试点实行市县和项目区双层管理制度，挂钩试点县应编制专项规划，规划内容包括拆旧区整理复垦和安置补偿方案、资金预算与筹措。可见中央政策设计中，拆旧区拆迁由政府主导项目立项、规划和审批等各项工作，同时强调农户的自愿参与。

2.2实践状况

增减挂钩在各地实践模式不一，其中重庆、嘉兴和成都三地都形成了各自的挂钩模式，以三地的典型试点为例，说明三地挂钩模式在拆迁中的共性和差异。

嘉兴市姚庄镇“两分两换”模式、重庆“地票模式”以及成都郫县增减挂钩模式均引起了学界关注。重庆市“地票”模式中，农村建设用地经土地整理复垦后新增的建设用地指标成为“地票”，企业够得地票后可增加等量城镇建设用地，并可跨区流转。嘉兴市姚庄镇“两分两换”模式中，拆旧区农户以“宅基地换住房，土地承包经营权换社会保障”，农户在自愿放弃原有住房后，可以以政府规定的价格购买由政府统一规划建设的住房；参与置换的农户同时可享受“两补一奖”（旧房补助、临时安置补助和集聚奖励）。成都市自2005年开始推行增减挂钩政策，成都郫县是成都市第一个增减挂钩试点区［7］，逐渐形成与土地整治结合紧密，村集体自主性突出的城乡建设用地指标交易模式。

三地推行增减挂钩的基本程序相近，均经历从立项申报到到安置补偿的6个主要环节；三地在不同环节的主要差异如表1所示。

表1　三地拆旧区房屋拆迁各环节差异

从地方的实践可以看出，各地增减挂钩模式表现出以下特点。

2.2.1主体角度，拆旧区房屋拆迁由政府主导，农户自主程度不一：政府包揽了拆旧区的组织、规划、审批、验收、资金筹集等多项工作；但不同试点中农民的地位和自主性呈较大差别。

2.2.2规划先行：根据中央政策规定，项目专项规划要与当地的土地利用总体规划、年度计划衔接；专项规划对拆迁安置的各个环节均进行规定。

2.2.3“指标”是核心：与传统的征地房屋拆迁不同，拆旧区房屋拆迁复垦的最主要政策激励是获得建设用地指标。

2.2.4以“置换”代替“拆迁”：嘉兴市“两分两换”模式、天津“宅基地换房”为代表的多地实践中，地方政府使用“置换”概念，而非传统的“安置补偿”概念，从而将拆旧区拆迁区别于传统的土地征收拆迁。

3　公私交织—拆旧区房屋拆迁的实然状况

拆旧区房屋拆迁的政策依据和地方实践体现出其法律性质的复杂性和模糊性，实然角度而言，拆旧区房屋拆迁呈现出公私交织的特点，既存在公权力的行使，又具有民事行为的特点。

3.1拆旧区房屋拆迁中的公权力行使

3.1.1增减挂钩政策的规划权特征

政府对土地的公权力包括两项主要权力—土地征收权和土地规划权［8］；增减挂钩及拆旧区拆迁中体现的公权力，不是土地征收权，而是土地规划权。

规划权的基本含义是利用规划的手段对规划区内的土地和空间利用实施控制和管理的权力［9］，是政府优化空间资源配置，实施土地利用与空间管制的基本手段。增减挂钩政策的规划权特征体现在以下层面。

首先，增减挂钩政策是原有土地规划制度的补充。我国的土地规划制度由土地利用规划制度、土地用途管制制度以及土地利用年度计划等制度构成；保护耕地、严格控制建设用地总量是现阶段规划制度最重要的政策目标。但在我国城市化迅速推进的背景下，原有土地规划制度不能适应城市迅速增长的建设用地需求，增减挂钩政策在这一背景下应运而生，农村土地复垦结余的建设用地指标等量置换给城市，同时实现了耕地保护和城市发展的政策目标；成为原有土地规划制度体系的有效补充。

其次，增减挂钩政策的核心概念“指标”是我国规划权实施的特色手段。获得建设用地指标是各政府积极实施增减挂钩的最大激励，而指标是我国政府规划权行使和土地利用管理的重要工具；增减挂钩政策下指标的经济价值得以显化，2015年重庆地票模式的建设用地指标价格达到每亩18.7万元；挂钩政策为传统的“指标”概念注入新活力。拆旧区房屋拆迁是增减挂钩试点工作的一部分，是政府行使规划权的结果。

3.1.2政府主导拆迁的现实局面

拆迁工作中政府主导拆迁的现实局面，是拆旧区房屋拆迁中公权力的另一体现。

拆迁中，规划在前、农民选择在后，“置换”的标准、新社区的设计与建造、农民房屋及其他附属物的估价由政府负责，农民只有选择“参与”或“不参与”的自由，而很少参与置换标准的制定。尽管目前没有政策规定其他组织如企业等，不能参与拆旧区房屋拆迁或“置换”，但从目前的实践来看，各地中负责拆迁、置换的主体依然是政府。

此外，尽管嘉兴市等地在对农民房屋进行拆迁时并不直接采取“拆迁补偿”或“补偿安置”的说法，而是采用的“奖励”、“补贴”的概念，以显示出这种房屋拆迁并不是一种行政征收；但“奖励”与“补贴”这些概念通常也不会出现在民事交易之中，“奖励”和“补贴”是政府鼓励农民参与挂钩试点、同意拆迁的一种经济手段，体现的仍然是政府的公权力。

3.2拆旧区房屋拆迁的民事色彩

拆旧区房屋拆迁一方面存在政府公权力的行使，另一方面又体现出一定的民事行为色彩。

首先，中央政策设计和地方实践中，都强调农户的“自愿性”。房屋拆迁是在双方协商、签订合同之后的法律行为；在签订协议后的房屋拆迁应当属于一种民事行为，此时的拆迁权具有明显的私权利性质，此时的拆迁权是签订协议后由拆迁方获得的“权利”，而非“权力”。其次，拆迁权利主体的非限定性。中央政策规定了增减挂钩项目的管理主体，但未指定拆旧区拆迁的权利主体。实践中，嘉兴、天津等地由政府注册的公司承担房屋置换、拆迁任务；市场主体的参与体现了拆迁的民事特点。此外，在概念的使用上，“置换”等概念将拆旧区拆迁与征收拆迁相区分。在地方政府看来，“置换”指的是以农民原有住房及宅基地置换货币补偿、新的公寓住房或拥有国有土地使用权的城市房产，政府作为另一方拥有土地或房屋的主体，与农民进行平等交易的行为，在“置换”之后，拆迁权利主体获得了农民原有宅基地的所有权，可以在合法范围内对其进行随意处置，包括原有房屋拆迁，是私有财产权利的行使。

因此，从中央政策和地方政策的概念使用、部分地区农民自主申请拆迁等来看，拆旧区房屋拆迁具有明显的民事行为特点。

3.3不同模式下拆旧区房屋拆迁性质差异

由于各试点增减挂钩模式不一，政府角色、职权的不一致，政府在增减挂钩中所实行的权力的实然法律性质存在差异，不同模式下拆旧区房屋拆迁呈现出不同的法律性质，如图1所示，不同地区的拆迁行为位于“购买—征收”这一“民事行为—行政行为”光谱之上，政府主导性越弱，农民自主性越强，房屋拆迁越接近于民事行为，反之，越接近于完全的行政行为。

宏观上，政府推进增减挂钩的政策目标、区域经济发展水平、地方建设用地需求各有特点；微观层面，县级指导政策的差异、具体试点地区自然经济状况［10］等，都可能导致不同挂钩模式和拆迁行为，拆迁行为的法律性质也就随之变化。正因如此，学者们对拆旧区房屋拆迁法律性质的判断差异较大，这些结论都对房屋拆迁某一侧面的性质进行了刻画，但面对我国多样的增减挂钩模式和拆迁模式，这些理论都难以解释所有的拆迁行为。

4　管制性征收—拆旧区房屋拆迁的应然分析

在目前的实践状况下，将拆旧区房屋拆迁定义为一种民事行为或完全的行政征收都不尽合理，“管制性征收”为拆旧区房屋拆迁法律性质定义提供了新的路径；这一路径的切入点，正是增减挂钩政策中政府规划权的行使。

4.1规划权与管制性征收

规划权是国家公权力的体现，通过对规划区内土地和空间利用实施控制和管理，实现土地利用管理和空间资源优化配置。土地规划权的法理基础是以保护公共利益为宗旨的警察权的行使［9］。

规划权的行使对财产的使用进行了限制，当这种限制到达一定的程度之时，将造成财产价值的大幅度减少，甚至是财产价值的完全灭世，对于财产所有者来说，规划造成的管制虽然没有使其丧失对财产的所有权，却使其财产丧失了大部分经济价值，此时规划权产生了类似于征收权的效果，产生了“管制性征收”或“准征收”［8］。

4.2拆旧区房屋拆迁的管制性征收特征

“管制性”征收对规划权与征收权两种公权力的中间地带进行了有效描述，其中心概念是对财产的过分限制和管制造成财产价值的大幅灭失。“管制性征收”在美国等国家使用得较为广泛，形成了较为完整的相关案例和判断标准［11，12］，在我国的法律体系中并不存在这一概念；但拆旧区房屋拆迁行为可以通过“管制性拆迁”得以解释。

图1　不同模式下拆旧区房屋拆迁法律性质示意图

首先，在中国独特的土地制度下，农民对房屋之下的宅基地仅拥有使用权，对房屋则拥有较完整的所有权，房地构成一个不可分割的整体，而这一整体中，房屋的价值占了较大比重。对农户而言，增减挂钩中规划权的行使虽然没有改变集体对土地的所有权，复垦后的土地使用权依然属原农户所有，但房屋被拆迁却使得农民原有不动产价值中的房屋价值灭失。房屋价值是农民私有财产遭受的第一部分减损。

其次，拆迁复垦后建设用地转化为耕地，所代表的建设用地指标转移给城镇地区，实际上是土地发展权的转移［5］，这是农民财产价值的第二部分减损。

因此，拆旧区的房屋拆迁是政府规划权行使的结果，造成了农民私有财产价值的过度减损，属于“管制性征收”，从应然角度将拆旧区房屋拆迁界定为“管制性征收”符合现实。

4.3“管制性征收”的意义

管制性征收的引入，不仅符合现实状况，对于拆旧区房屋拆迁和增减挂钩工作还也有重要的意义。

首先，这种界定使政府在挂钩中权力性质统一清晰：管制性征收的第一层含义是房屋拆迁行为是政府规划权的行使，这种界定排除了政府征收权的行使，避免征地争议再起。

其次，这种界定承认了政府行为的征收效果：管制性征收的第二层含义是承认政府这种规划权的行使对农民财产造成了类似征收的效果，进而赋予了农民求偿的权利。

第三，管制性征收制度的特殊意义：与传统征收制度不同，管制性征收制度中主张征收的主体一般是财产受到损失的当事人，当事人主动提请国家进行补偿，即当事人拥有提请补偿的主动地位［13］，这与增减挂钩中对农民自愿和主动的强调是相符的；此外，准征收制度中补偿方式多样，如政府买断、财政转移支付、土地置换等方式都可能用于补偿，这与目前增减挂钩中对拆旧区房屋进行多种方式补偿的现实相契合。

5　结论和讨论

本文通过分析目前增减挂钩中房屋拆迁的政策依据，对成都郫县、嘉兴姚庄镇和重庆市新田坡村三地增减挂钩和房屋拆迁模式进行比较研究，对目前拆旧区房屋拆迁的法律性质从实然、应然两层面进行了判断，得出以下结论。

目前的拆旧区房屋拆迁无论从政策层面和实践层面都表现出公权力与私权利交织的特点。行政征收的性质表现在增减挂钩中规划与拆迁的交织和实践中政府主导拆迁的现实状况。私权利性质表现在增减挂钩政策依据强调农民的自愿，同时实践中房屋拆迁通常以“置换”等名义进行。

不同模式房屋拆迁性质处于“民事拆迁—行政征收”光谱的不同位置，其实然法律性质是复杂的、多面的，根据不同模式下政府地位、职权大小、强力推进的程度和农民自主自愿大小等的不同，法律性质也随之变化。

将拆旧区房屋拆迁界定为一种管制性征收更具有合理性，符合政策发展趋势，符合政府规划权行使的事实，有利于明晰政府在拆迁区的权力性质。这要求创设管制性征收制度，完善立法和相关制度建设，同时规划政府规划权的行使，赋予农民自主请求赔偿的权利。

我国目前的法律体系中并不存在“管制性征收”的概念，将拆旧区房屋拆迁定义为一种管制性征收意味着需要在我国的法律体系中引入管制性征收的概念并进行相关的制度建设，这一过程并不能一蹴而就；需要逐步完成引入“管制性征收”概念、规范增减挂钩试点的设立、完善试点区规划制定和审批程序以及赋予农民法定补偿请求权等制度建设工作。

在增减挂钩政策施行范围扩大的背景下，管制性征收概念的引入将为增减挂钩政策的制度化奠定稳固的法理基础，为城乡统筹发展注入新的制度力量。

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（2016-04-20收稿刘晓佳编辑）

Legal Nature Analysis of House Demolition in“Linkage between Urban-land Taking and Rural-land Giving”

JIN Jing
（School of Resource and Environmental Sciences，Wuhan University，Wuhan 430079，China）

House demolition in the rural demolition area is one of the important tasks in the process of carrying out“Linkage between Urban-land Taking and Rural-land Giving”.The legal nature of house demolition now in the pilot area is not clear，which results in the vagueness of legal status，rights and obligations and relationships of related groups such as governments and farmers.House demolition now is of no implementation standard. The study analyze the current policy about house demolition in the rural demolition area and compare three kinds of modes of carryingouthousedemolition.Thepaperproposesthatthe current demolition in these plots is with the features of civil conducts and the characteristics of administrative expropriation from the perspective of related policies and the current practice. Besides，the legal nature of house demolition in different modes is different with each other，distributing in the different positions in the spectrum of“civil conducts-administrative expropriation”.The article suggests that defining the house demolition as regulatory takings is of rationality.

linkage between urban-land taking and rural-land giving；house demolition；administrative expropriation；regulatory takings

D920.4

A

1003-7853（2016）03-0056-04

金晶（1992-），女，湖北恩施人，硕士研究生，主要研究方向是农村土地政策、土地利用与可持续发展。