利用木马程序删改数据进而窃取钱款之定性

薛英泰 陈新文

内容摘要：计算机技术的日新月异，虽显著丰富了人们的物质文化生活，但也对传统司法提出了挑战。由于认识存在一定偏差，对通过计算机进行犯罪应如何定性，司法实践中存在较大差别。本文通过对南京地区发生的两起同案不同判的案例进行分析，指出行为人虽系利用木马程序破坏计算机数据，但并不满足破坏计算机信息系统罪的犯罪构成，仍应属于利用计算机实施传统的侵财犯罪类型；同时讨论了盗窃罪与职务侵占罪的区别，认为网吧、超市的收银员利用木马程序删改数据进而窃取钱款应构成职务侵占罪。

关键词：破坏计算机信息系统 职务侵占 盗窃

【基本案情及诉讼结果】

2013年6月左右，被告人谢某某自行研发制作可侵入Pubwin2009计费软件数据库的第三方软件，该软件通过服务器本地运行并连接SQL数据库或远程连接SQL数据库，侵入SQL数据库，删除或修改数据库中现金流水账。2013年6月至2014年6月间，被告人姚某某多次联系谢某某购买该软件，再分别提供给被告人刘某某、常某某、刘某斌、夏某某、毛某某、朱某某、马某某等网吧工作人员。上述七人在江苏省南京市、张家港市多个网吧工作期间，使用该软件删除网吧Pubwin2009计费软件系统数据库中收银数据，再将所删除数据对应的营业款窃走，后将窃得营业款分成给被告人姚某某，并支付密码破解费以及按月支付软件使用费，被告人姚某某再向被告人谢某某支付密码破解费以及按月支付软件使用费。其中，被告人谢某某、姚某某违法所得人民币189870元；被告人刘某某违法所得人民币53600元；被告人常某某违法所得人民币36000元；被告人刘某斌违法所得人民币36000元；被告人夏某某违法所得人民币31770元；被告人毛某某违法所得人民币20000元；被告人朱某某违法所得人民币12600元；被告人马钦炜违法所得人民币11500元。

2014年11月25日，南京市江宁区人民检察院对被告人姚某某、谢某某、刘某某、常某某、刘某斌、夏某某、毛某某、朱某某、马某某以破坏计算机信息系统罪提起公诉。2015年2月13日，南京市江宁区人民法院作出判决：姚某某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑8年；谢某某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑7年；刘某某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑5年；常某某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑5年3个月；刘某斌犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑5年；夏某某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑5年；毛某某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑2年，缓刑3年；朱某某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑1年2个月；马某某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑1年，缓刑1年6个月。姚某某、谢某某、刘某某、常某某、刘某斌、夏某某不服一审判决，提出上诉。2015年9月11日，南京市中级人民法院作出二审判决：姚某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑7年；谢某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑6年；刘某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑4年；常某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑3年6个月；刘某斌犯职务侵占罪，判处有期徒刑3年2个月；夏某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑3年；对毛某某、朱某某、马某某等三人的定性也予以了改判。

【争议焦点】

笔者通过调研发现，近年来在全国发生过多起网吧、超市收银员将“收银伴侣”等与本案所涉及软件作用相类似的木马程序植入收银系统，删除、篡改收银数据，进而窃取相应钱款的案件，已经成了一种较为典型而又影响广泛的作案方式。然而，由于各地司法机关对该种犯罪行为性质认识不同，导致出现了许多犯罪手段类似，但判决罪名、刑罚处罚却大相径庭的司法判例。例如就在2015年度，南京市江宁区、浦口区各发生了一起网吧收银员利用木马程序删改收银数据进而窃取相应营业款的案件，但两地一审法院一是以破坏计算机信息系统罪定罪处罚，一是以职务侵占罪定罪处罚。这种刑法适用上的混乱，较为严重的影响了刑法的统一性和权威性。因此，有必要对该类犯罪行为进行深入分析，厘清所涉及的法律条文和法学理论，统一认定标准和执法尺度，确保刑法的准确适用。

关于本案中姚某某等人利用木马程序删改网吧计费系统中的收银数据，再将对应的营业款窃走的行为应当如何定性，主要存在以下三种意见：

第一种意见认为，姚某某等人的行为应当构成破坏计算机信息系统罪。根据《刑法》第286条的规定，破坏计算机信息系统罪客观行为表现有三种：（1）.违反国家规定，对计算机信息系统功能进行增加、删除、修改、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重；（2）.违反国家规定，对计算机信息系统中传输、处理或存储的数据和应用程序进行增加、删除、修改的操作，后果严重；（3）.故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重。本案中姚某某等人的行为，正符合上述的第二种情形。其对信息系统中存储的数据进行删除修改的操作，破坏了信息系统信息数据存储的功能，并且从刑法对该罪名三种客观行为的规定来看，对信息系统中存储、处理或传输的数据和程序进行删除、修改、增加操作的，并未像其他两种客观行为要求影响系统正常运行，只要求后果严重。而根据司法解释，“违法所得5000元以上或造成经济损失1万元以上”与“造成10台以上计算机系统软件或硬件不能正常运行”并列属于后果严重情形之一，因此本案中，姚某某等人的行为应认定为破坏计算机信息系统罪。此外，虽然姚某某等人秘密取财的行为也构成盗窃罪或职务侵占罪，但由于破坏计算机信息系统行为与窃取财物行为之间存在牵连关系，应从一重按破坏计算机信息系统罪定罪处罚。

第二种意见认为，姚某某等人的行为应当构成职务侵占罪。《刑法》第287条规定，利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污等犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。从主观方面来看，本案九名被告人的目的是要谋取网吧的财物，而非破坏计算机信息系统的正常运行。从客观方面来看，行为人主要实施了两个行为：删改数据的行为和从网吧的收银台取财的行为，删改数据并不能直接获取财物，仅是利用计算机系统的行为，必须通过实施后一行为才能非法占有网吧的钱款。因此，根据主客观相统一的原则，上述行为人的行为仅是利用计算机实施窃取财物的行为，应依照侵财犯罪的有关规定定罪处罚。又因为姚某某、谢某某系通过刘某某、常某某等人的具体行为获取财物，而刘某某、常某某等人是网吧的收银人员，具备特定的身份，刘某某、常某某等人利用自己收取、保管收银款的职务便利，实施了侵占单位财物的行为，既侵犯了单位财产所有权也破坏了单位与个人的信赖利益，因此，上述行为人的行为应构成职务侵占罪。

第三种意见同样认为姚某某等人的行为不构成破坏计算机信息系统罪，但也不构成职务侵占罪，而应构成盗窃罪。一方面，本案所涉及的网吧为个人独资企业或合伙企业，并非刑法中所说的“单位”；另一方面，上述行为人也仅仅是网吧中的普通劳务人员，并没有决定、办理及处置某项事务的权力。姚某某等人利用工作上的便利条件秘密窃取网吧的营业款，应构成盗窃罪。

【裁判理由之法理评析】

笔者同意第二种意见，姚某某等人的行为应当构成职务侵占罪。理由如下：

（一）姚某某等人的行为不构成破坏计算机信息系统罪

首先，姚某某等人的行为并没有侵犯社会管理秩序。犯罪行为所侵犯的客体是确定犯罪行为性质及区分此罪和彼罪的最基本的要件之一。刑法将破坏计算机信息系统罪规定在分则侵犯社会管理秩序罪一章中，表明该罪侵犯的同类客体是正常的社会管理秩序，侵犯的具体客体是国家关于计算机信息系统的管理秩序以及计算机信息系统所涉及的某一领域的社会管理秩序。本案中，姚某某等行为人虽然是在网吧中植入木马程序，但仅仅是针对网吧的计费软件本身，并不影响网吧不特定人员的正常上网活动；并且，姚某某等人虽然先后在多家网吧植入木马程序，但从行为人的角度看这些网吧也仅是一个个特定的个体；特别是对比熊猫烧香病毒案等典型的破坏计算机信息系统案例，本案所涉及的受损失用户数则更显得微乎其微。因此，从客体方面来分析，姚某某等人的行为不构成破坏计算机信息系统罪。

其次，本案并不构成牵连犯罪。第一种意见认为，姚某某等人的行为既构成破坏计算机信息系统罪，又构成盗窃罪或者职务侵占罪，但由于删改数据的行为和从网吧的收银台取财的行为之间存在手段与目的之间的牵连关系，因此应当从一重按破坏计算机信息系统罪定罪处罚。然而，如果仔细甄别，可以发现本案其实并不存在牵连犯罪情形。一般认为，牵连犯，是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。即在犯罪行为可分为手段行为与目的行为时，如手段行为与目的行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯；在犯罪行为可分为原因行为与结果行为时，若原因行为与结果行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯。例如，以伪造国家机关公文的方法（手段行为）骗取公私财物（目的行为）的，因为手段行为妨害了国家的管理活动，目的行为侵犯了他人的财产所有权及其他本权，均构成犯罪，应被认为是牵连犯。[2]姚某某等人在案件中的确实施了删改数据库收银数据及从收银台窃取营业款两个行为，两个行为也的确存在手段与目的之间的关系，但是该手段行为、目的行为是否各自具备独立、完整的犯罪构成要件，分别触犯不同的罪名，值得商榷。破坏计算机信息系统罪要求造成经济损失，盗窃、职务侵占犯罪也对犯罪数额有一定的要求，简言之，二个犯罪均应属于结果犯，如二个结果犯构成牵连犯罪，则应出现两个危害结果。而纵观本案，无论是删除收银数据的行为还是从收银台窃取钱款的行为，所造成的结果只有一个，就是网吧营业台中的钱款被他人窃取。因此，本案中的两个行为并不符合牵连犯的特征。具体而言，是删改收银数据的行为不完全具备破坏计算机信息系统罪的构成要件。如果对比前文所举以伪造国家机关公文的方法骗取公私财物的例子则更加明显，假如法律规定伪造国家机关公文的行为不构成犯罪，则行为人虽然以伪造国家机关公文的手段达成骗取公私财物的目的，也不应构成牵连犯。

最后，姚某某等人利用木马程序删改计费软件数据库中收银数据的行为与网吧受到损失、上述人员获得财物之间不具有内在的、必然的因果关系。根据2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》，破坏计算机信息系统犯罪中所称的经济损失，应当是指危害计算机信息系统犯罪行为给用户直接造成的经济损失，以及用户为恢复数据、功能而支出的必要费用。故上述行为人的行为必须给涉案的网吧造成直接的经济损失，才能将其行为认定为破坏计算机信息系统罪。就本案而言，网吧计费软件Pubwin系统的主要功能是保证收银数额的账款一致，对收银员进行有效的监督，并非用于支付结算、管理钱款。上述行为人使用木马程序删除数据库收银数据仅仅是破坏了系统的监督功能，并未破坏整个系统的功能，亦未妨碍钱款的收取，其目的和作用仅在于掩饰后面的窃取行为，使之不被发现，并不必然导致钱款受到损失，即在行为人将收银数据删除后，网吧损失的只是数据，钱款并不因为数据的删除而减少。事实上，钱款丢失的直接原因恰恰是各行为人从收银台窃取的行为。因此，删除收银数据的行为与网吧财产受到损失及行为人取得财产没有直接的引起与被引起的关系。

（二）姚某某等人的行为应构成职务侵占罪

首先，职务侵占罪中的“单位”不必类同《刑法》第30条中“单位”的概念。有种观点认为，职务侵占罪中的“公司、企业或者其他单位”应当按照《刑法》第30条中的“单位”进行解释，即包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，以及依法设立的合资经营、合伙经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。故私营的企业如成立单位犯罪，应当具有法人资格。本案中，姚某某等人所窃取的网吧均是个人独资企业或者合伙企业，不具有法人资格，因此，不能将上述人员认定为职务侵占罪的主体。笔者认为，职务侵占罪中“单位”的内涵与《刑法》第30条中“单位”的概念并不相同，并不一定要求具有法人资格。《刑法》第30条规定的是以单位作为主体进行犯罪的情况，其“单位”的概念具有特定要求，不能将其简单类推适用于职务侵占犯罪之中。1999年6月25日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条规定：刑法第三十条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。其中就特别点明了该概念规定的仅是《刑法》第30条“单位”的涵义。

其次，职务侵占罪所称的“公司、企业或者其他单位”，应当按照经济社会中的一般意义进行理解。即所称的“公司”，是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；所称的“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织，如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织；其他单位，是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。这种理解也能得到相关司法解释的印证，如根据1999年6月25日最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》，村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为已有，数额较大的行为，应当以职务侵占罪定罪处罚。

最后，刘某某等人利用了职务上的便利。对职务侵占罪中“利用职务上的便利”，学理上有不同的理解，大致可分为以下三种观点：一种观点认为：“利用职务上的便利”是指行为人在管理本单位经营、生产过程中所进行的领导、指挥、监督的职权，即将“职务上的便利”理解为“公务上的便利”。第二种观点认为，“利用职务上的便利”是指行为人利用工作上拥有的主管、管理、经手本单位财物的权利，不管是从事公务活动的便利还是从事劳务活动的便利，均包括在内，即理解为“公务上的便利+劳务上的便利”。第三种观点认为，“职务上的便利”是指行为人因工作或业务而合法持有、控制、管理、支配单位财产的便利，即理解为“工作上的便利”。目前来看，第一种观点将“职务上的便利”等同于“公务上的便利”，缩小了“职务上的便利”的外延；第三种观点不当地扩大了职务侵占罪的适用，在事实上取消了职务侵占罪与盗窃罪的区别；第二种观点代表了目前学术界对该问题的通说性解释，笔者亦持该种观点。本案中，刘某某、常某某等人作为网吧的收银员，其工作职责便是收取、经手、管理本单位的营业款，其在上班期间利用职务上的便利条件，将营业款非法占为己有，应构成职务侵占罪。姚某某、谢某某作为刘某某等人的共犯，亦应受到处罚。

注释：

[1]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第439页。

[2]张翔飞：《论职务犯罪的几个问题》，载《现代法学》1997年第4期，第75页。

[3]李希慧：《刑法各论》，中国人民大学出版社2007年版，第328页。