这起杀人案是否过了追诉时效

张远南

一、基本案情

犯罪嫌疑人陈某武，男，1973年11月25日出生，汉族；犯罪嫌疑人陈某文，男，1975年3月14日出生。二犯罪嫌疑人系亲兄弟关系，陈某武排行老四，陈某文排行老五。二人因涉嫌故意杀人罪于2016年3月11日被乐东县公安局执行逮捕，现羁押于乐东县看守所。

1995年2月14日（农历正月十五日）下午5时许，被害人陈某和与朋友许某朱一起到九所镇坡仔村赶庙会（观音祈福民俗活动）。因庙会尚未开始，陈某和便叫许某朱一起到坡仔村找二哥陈某弟，途经陈某运家时，许某朱称肚饿，要回家吃饭，先行离开了。陈某和来到陈某运家大厅，得知陈某运在房间休息，便直闯陈某运卧室，对陈某运敲诈勒索未果，掏出随身携带的火药枪试图威胁陈某运就范。陈某运借机欲逃，陈某和气急败坏之下，朝陈某运开枪射击，陈某运侥幸逃脱，跑到自家庭院内，陈某和持枪紧追不舍。张某汝（系陈某运妻子）见状，边喊“抢劫、杀人了”，边朝吴某良家奔去，张某汝告知吴某良（监狱干警），陈某和到其家中抢劫。吴某良听后，立即赶到陈某运家，见陈某和仍持枪追赶陈某运，情况危急之下，吴某良退至墙角处，拔出配备的五四手枪，朝天鸣枪警告陈某和，陈某和全然不顾。此时，陈某武退至吴某良身边，对吴某良讲“哥，你枪法不准，借枪过来打”。在未经吴某良同意的情况下，陈某武夺过吴某良配枪，朝陈某和开枪射击，陈某和中枪之后，踉跄往庭院外退去，陈某武仍不罢手，追至庭院大门外，从背后继续朝陈某和射击，陈某和中枪后倒地。随后，陈某武、陈某文等人持石头、锐器等凶器继续对陈某和殴打，直至陈某和伤重当场死亡。经法医鉴定：陈某和系颅脑损伤死亡。

据1995年讯问笔录记载及陈某武供述，陈某武在1995年曾被羁押四个月，随后被释放。该案发生后，陈某和家属多次上访，强烈要求查办该案件。乐东县公安局于2010年8月6日以“1995年2月14日陈某和被故意伤害案”进行立案侦查，但未对陈某武、陈某文采取强制措施。2016年2月5日，犯罪嫌疑人陈某武、陈某文主动到公安机关投案，分别于当天或者次日被乐东县公安局刑事拘留。经乐东县人民检察院批准，同年3月11日，陈某武、陈某文因涉嫌故意杀人罪被执行逮捕，羁押于乐东县看守所。

二、分歧意见

此案的追诉时效为20年没有疑义。根据1979年《刑法》第132条规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。1997年《刑法》第232条规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。因此，此案的追诉时效为20年。

但本案是否超出追诉时效期限在检察机关引起了很大的争议。

第一种观点认为本案没有超出追诉时效期限。理由是：1997年《刑法》第88条规定了追诉期限的延长：在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。

被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。

1997年《刑法》第12条规定了溯及力：中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

根据上述两条的规定，该案没有过追诉时效。因为据1995年讯问笔录记载及陈某武供述，陈某武在1995年曾被羁押四个月，随后被释放。乐东县公安局于2010年8月6日以“1995年2月14日陈某和被故意伤害案”进行立案侦查，这时离发生犯罪的时间才15五年，公安机关已经开始追诉，这个时候，追诉时效已经中断了。

第二种观点认为本案已经超出追诉时效期限。最高人民法院1997年9月25日通过的《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第1条已有明确规定，“对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的《刑法》第77条的规定”。而第77条是这样规定的：在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。

本案至今已21年，1995年5月份前后陈某武曾被羁押于乐东县看守所4个月，被采取何种措施及释放理由暂无法查清，但后续并未被羁押或者处理。乐东县公安局2010年8月6日立案后也未对陈某武采取强制措施，直到2016年2月5日陈某武归案才被刑事拘留。案发后陈某文未被采取强制措施，直至2016年2月5日归案后才被刑事拘留，根据1979年《刑法》第76条第4款、第77条的规定，以上二人均已超出追诉时效期限。

该观点为了支持自己的观点，例举了一个来自于《刑事审判参考》2002年第三集例证：

被告人朱晓志，男，1963年12月25日出生，农民。因涉嫌犯故意杀人罪，于2000年1月26日被逮捕。河南省驻马店人民检察院以被告人朱晓志犯故意杀人罪向驻马店市中级人民法院提起公诉。法院经审理查明的事实如下：

货主焦伟生支付运费400元让被告人朱晓志和付品豪于1993年9月9日晚，开车从驻马店至泌阳县城，给其运送化肥15吨。货运到后，焦伟生以11袋化肥为由要求朱晓志、付品豪以运费抵偿损失，朱、付不同意，双方争执不下。后朱、付二人趁焦伟生去找人卸化肥之机，由朱晓志驾车逃跑，被给焦伟生看门市部的易万峰发现。易随后追赶并冲到车前意欲拦车。由于当时雨下得很大，朱晓志在发现不及时和紧急刹车失灵的情况下，将易万峰撞死，朱、付逃逸。

1993年9月10日5时20分，死者易万峰的哥哥易万伦到泌阳县交警队报案，公安机关决定立案。1999年3月24日泌阳县公安局将朱晓志刑事拘留。2000年1月26日泌阳县人民检察院批准逮捕朱晓志。

驻马店市中级人民法院公开审理认为，被告人朱晓志的交通肇事行为发生在1993年9月10日，根据《刑法》第12条的规定，应适用当时的法律追究其刑事责任。依照1979年《刑法》第76、77条、和78条、第113条和1987年8月21日《最高人民法院、最高人民检察院关于严格依法处理道路交通肇事案件的通知》第1条第（1）、（3）项的规定，对朱晓志具体肇事行为的追诉时效为5年。由于公安机关刑事拘留朱晓志的时间是1999年3月24日，距其交通肇事之日已超过5年，期间又没有对其采取拘传、取保候审、监视居住、拘留等任何一种强制措施，因此，不应再追究其刑事责任。

裁判理由中是这样分析的，朱晓志交通肇事行为，依照1979年《刑法》第76条、第77条和第78条的规定，已经超过追诉时效，但根据1997年《刑法》第四章第八节的规定，却仍需要追究刑事责任，对此，在审理中存在争议。有一种意见主张，根据1997年《刑法》第12条“如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任”的规定，对朱晓志的行为应当追究其刑事责任。理由是：该条规定已十分明确，即根据1979年刑法规定认为是犯罪的，依照1979年刑法追究刑事责任。朱晓志的行为按照1979年刑法的有关规定，已构成交通肇事罪，依照1997年刑法总则第四章第八节尤其是第88条“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查后，逃避侦查的，不受追诉期限的限制”的规定。公安机关在朱晓志肇事当日已经立案侦查，因此，对朱晓志的追诉不受旧刑法5年追诉期限的限制，只是在量刑时适用1979年刑法的法定刑幅度而已。1997年《刑法》第12条上述规定的本质就在于说明对追诉时效应适用1997年刑法，而排除旧刑法追时效的适用。该文认为这种意见是错误的。理由是：首先，1997年《刑法》第12条规定的所谓“按当时的法律追究刑事责任”，理解上当然既应包括适用当时法律的定罪量刑规定，也应包括适用当时法律关于追诉时效的规定，不能把当时法律关于追诉时效的规定排除在适用之外。其次，在有关追诉时效的规定方面，1979年刑法与1997年刑法虽基本相同，但在追诉时效延长的规定上有两点显著区别：一是1979年刑法规定不受追诉期限限制的起始时间为司法机关“采取强制措施后”，而1997年刑法则对此修改为司法机关“立案侦查或人民法院受理案件后”；二是1997年刑法增加了“被害人在追诉期限内提出控告，公、检、法机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限限制”的规定。两相比较，1997年刑法有关追诉时效的规定较1979年刑法对被告人更严更重。关于追诉时效是否也适用从旧兼从轻原则，根据最高人民法院1997年的司法解释规定的精神，就是明确地确立关于追诉时效也应适用从旧兼从轻原则。

三、评析意见

本案之所以产生如此大的分歧，主要是三个问题没厘清。一是1997年《刑法》第12条关于溯及力的规定是否有问题？二是最高人民法院的司法解释是否与刑法的规定不一致？三是当司法解释与刑法不一致时，是按刑法执行还是依司法解释执行？

（一）1997年《刑法》第12条关于溯及力的规定是否有问题

这是上述两种意见激烈交锋的一个关键点。第一种意见认为刑法的规定没有问题，应当不折不扣地执行1997年《刑法》第12条关于溯及力的规定，最高人民法院的司法解释明显地改变了1997年《刑法》第12条关于追诉时效的规定，应当认定为无效；第二种意见则认为1997年《刑法》第12条的规定有问题，如果执行就会产生荒谬的结果，因此，必须要执行最高人民法院的司法解释。

笔者认为，上述两种意见都有失偏颇。首先，笔者认为1997年《刑法》第12条关于溯及力的规定没有问题。其次，这一条的规定为什么会产生如此大的分歧，从1997年刑法颁布以来就一直存在争议。这是由于立法者省略了一句话所致。1997年《刑法》第12条是这样规定的：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”。这中间如果加上一句话，就不会产生歧义了。就是在“如果当时的法律认为是犯罪的”这段后面加上“1997年10月1日以后司法机关立案侦查或人民法院受理案件的”。全面表述是这样的：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，1997年10月1日以后司法机关立案侦查或人民法院受理案件的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”。那么，有人会问，1997年《刑法》第12条的规定怎么可能会漏掉这一段话呢？笔者认为，立法者之所以会漏掉这一段话，是因为立法者认为这段话是题中之义，没有必要说。首先，当时的行为适用当时的法律，这是一条法律的基本原则，既然是基本原则，就没有必要再重复了；其次，从旧兼从轻原则也是刑法的一项基本原则，正如第二种意见所说的，1979年刑法与1997年刑法虽基本相同，但在追诉时效延长的规定上有两点显著区别：一是1979年刑法规定不受追诉期限限制的起始时间为司法机关“采取强制措施后”，而1997年刑法则对此修改为司法机关“立案侦查或人民法院受理案件后”；二是1997年刑法增加了“被害人在追诉期限内提出控告，公、检、法机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限限制”的规定。两相比较，1997年刑法有关追诉时效的规定较1979年刑法对被告人更严更重。因此，1997年《刑法》第12条关于溯及力的规定不可能包括1997年9月30日以前司法机关“立案侦查或人民法院受理案件后”的情形，也就没有必要加上这段话了。

当然了，如果加上了这段话，也就不会出现后来如此多的争论了。

（二）最高人民法院的司法解释是否与1997《刑法》第12条的规定不一致

从上述两种意见可以看出，两种意见均认为最高人民法院的司法解释与1997《刑法》第12条的规定不一致。因此，第一种意见认为争议的案件应当适用1997《刑法》第12条的规定；而第二种意见则认为争议的案件应当适用最高人民法院的司法解释。

笔者认为两种意见在理解法律上都有失偏颇。最高人民法院的司法解释与1997《刑法》第12条的规定并不冲突，只是最高人民法院的司法解释也同上面笔者提出的1997《刑法》第12条的规定一样，少了一段话。应当在“对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为”后面加上“1997年9月30日以前”，因此，最高人民法院的司法解释加上这段话后应当是这样的：“对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，1997年9月30日以前在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第77条的规定”。如此，最高人民法院的司法解释与1997《刑法》第12条的规定并不冲突，而是对可能引起争议的情形给出了明确的司法解释，是对1997《刑法》第12条规定的一种良好的补充。

（三）当司法解释与刑法不一致时，是按刑法执行还是依司法解释执行？

在此案的争论过程中，不少人持一种十分错误的观点，就是他们认为，由于1997年《刑法》第12条的规定不合理，因此应当适用最高人民法院1997年的司法解释。其实，这个问题并不是问题，因为法律有明确地规定。司法解释是指最高人民法院和最高人民检察院根据法律赋予的职权，对审判和检察工作中具体应用法律所作的具有普遍司法效力的解释。司法解释具有法律效力，但是不可以与其上位法即宪法和法律相冲突。

从上述司法解释的定义可以概括出司法解释有以下特征：一是司法解释权为最高人民法院和最高人民检察院；二是最高人民法院和最高人民检察院对审判和检察工作中具体应用法律所作的具有普遍司法效力的解释；三是限制性规定，就是司法解释不可以与其上位法即宪法和法律相冲突。

这样我们就可以回答上述问题了，就是当最高人民法院1997年的司法解释与1997年《刑法》第12条的规定不一致时，当然应当适用刑法规定，司法解释由于与其上位法——刑法相冲突是无效的。

厘清了上述三个问题，现在我们可以回到前面争议的案件了。

首先，如果笔者关于最高人民法院的司法解释与1997《刑法》第12条的规定并不冲突的观点成立的话，那么，本案没有超过追诉时效。本案中陈某武、陈某文的行为发生于1995年2月14日（农历正月十五日），公安机关一直没有立案，1995年5月份前后陈某武曾被羁押于乐东县看守所四个月，被采取何种措施及释放理由暂无法查清，但后续并未被羁押或者处理。也就是说，在1997年9月30日前，公安机关没有立案，也没有对犯罪嫌疑人采取强制措施。1997年刑法生效以后，乐东县公安局2010年8月6日立案侦查，这时离发生案件的时间只有15年，没有超过追诉时效，而且，1997年刑法生效以后，被害人的家属在追诉时效以内不断地向各级党政司法机关提出控告，直到2016年2月5日陈某武、陈某文自动归案才被采取刑事拘留的强制措施，因此，陈某武、陈某文的行为当然没有超过追诉时效。

其次，如果笔者关于最高人民法院的司法解释与1997《刑法》第12条的规定并不冲突的观点不成立的话，则本案同样也没有超过追诉时效。

笔者关于最高人民法院的司法解释与1997《刑法》第12条的规定并不冲突的观点不成立的话，那么，上述争议的第一种意见就是正确的，本案更没有超过追诉时效。那就是说最高人民法院的司法解释确实改变了1997年《刑法》第12条的规定，司法解释与上位法发生了冲突。这里面包括以下几层涵义：（1）1997年刑法第12条的规定有问题，如果适用会产生不公平的结果。（2）为了纠正1997年刑法第十二条规定的错误，最高人民法院出台了改正错误的司法解释。（3）由于审判权在法院，因此，最高人民法院的司法解释一直被适用。

但是，根据法律的基本原则和司法解释的定义，我们可以得出以下结论：

第一，当司法解释与上位法即宪法和法律发生冲突时，司法解释无效，应当执行宪法和法律的规定。

第二，当法律的条文确实发生错误时，不能采取司法解释的方式，而应当采用立法解释来释明，如果立法解释也无法释明时，应当采用刑法修正案的形式对相关的条文进行修改。

第三，在法律的条文没有修改前，即使是错误的也应当执行。

据此，1997年《刑法》第12条关于溯及力的规定如果真有错误的话，在法律条文没有修改以前，仍然应当执行，最高人民法院的司法解释无效。

综上所述，如果笔者关于最高人民法院的司法解释与1997《刑法》第12条的规定并不冲突的观点成立的话，那么，本案没有超过追诉时效；而如果笔者关于最高人民法院的司法解释与1997《刑法》第12条的规定并不冲突的观点不成立的话，那么，本案更没有超过追诉时效。