信用卡诈骗罪中“催收”形式及恶意透支数额的认定

杨永华　王秋杰

一、基本案情

2010年8月4日，马某某在中国工商银行廊坊分行（下文简称银行）申请办理牡丹白金信用卡（卡号：5240470000605570），后使用该卡在北京市大兴区等地透支消费。

2012年2月1日，马某某将卡内欠款还清。3月9日，马某某信用卡消费49.53万元，之后开始不按期还款。同年12月31日最后一次消费9630元。

2013年6月8日，银行对马某某进行一次电话催收。截至8月，马某某共欠银行本息合计479142.23元。同月，银行向河北省廊坊市广阳区人民法院提起民事诉讼，8月21日法院出具民事调解书（调解书内容：马某某于2013年12月20日之前分五期将全部本息479142.23元还清。）马某某于调解当日向银行还款7729.07元，之后陆续有3次小额还款。

2014年12月22日，马某某最后一次还款600元。

2015年1月8日，银行电话催收；1月9日，银行系统短信催收；2月3日银行上门催收，但未见马某某本人。之后银行又多次电话及短信催收，电话号码为空号。

2015年5月21日，马某某共欠银行本息合计458860.9元。当天，银行信用卡业务部员工控制马某某后报警，民警到现场后将马某某口头传唤至派出所接受讯问。2015年8月12日，公安机关将本案移送大兴区人民检察院审查起诉，本案共退回补充侦查两次，延长审查起诉期限两次。

承办人经审查认为发卡银行只进行了一次催收，就向人民法院提起民事诉讼，并未进行“两次催收”。法院调解之后，案件进入民事执行程序，不再属于刑事范畴，因而犯罪嫌疑人不构成犯罪，建议作法定不诉处理。检委会大多数同意承办人意见，但部分人认为银行向法院提起诉讼属于“催收”的范畴，应对犯罪嫌疑人予以起诉。按照少数服从多数的原则，检委会决定对马某某法定不起诉。

二、分歧意见

银行向法院提起民事诉讼是否属于法律规定的“催收”？犯罪嫌疑人是否构罪，能否起诉？

对于案件处理存在两种分歧意见：

第一种意见认为，法律规定的有效催收形式包括电话、信函、当面、电子邮件等催收，向法院提起民事诉讼不属于催收。因而不符合信用卡诈骗罪的构成要件中规定的“经发卡银行两次催收后仍三个月不归还”，不构成犯罪。

第二种意见认为，民事诉讼属于一种特殊的催收形式，发卡银行向法院提起的民事诉讼属于第二次“催收”，犯罪嫌疑人马某某在法院判决3个月后仍不归还，数额较大，已经符合信用卡诈骗罪的构成要件，应当追究其刑事责任。

三、评析意见

笔者同意第二种意见，理由如下：

（一）民事诉讼属于特殊的催收形式

第一，法律对“催收形式”的规定并未限制，可作扩张式解释。《刑法》第196条规定，“前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”可见，“经催收不归还”是恶意透支型信用卡诈骗罪的必要条件，但并对“催收”的次数、形式作出界定。

2009年10月12日，最高人民法院、最高人民检察院公布了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），第6条将“恶意透支”进一步明确为：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的。”该司法解释将催收的次数界定为两次，但并未涉及催收的形式。

2010年7月5日，最高人民法院研究室在对公安部经济侦查局《关于公安机关办理信用卡犯罪案件法律适用若干问题征求意见的函》复函第2条指出：“发卡银行的催收应有电话录音、持卡人或其亲属签字等证据证明。两次催收一般应分别采用电话、信函、上门等两种以上催收形式。”该复函里的“等”意味深长，表明催收作并不仅指上述三种形式，应当包括更多的形式。至于包括哪些形式要视社会实践情况的变化而定。

第二，从“催收”的本质含义出发，民事诉讼应当属于特殊的催收。“根据立法本意，‘催收’的本质含义，是发卡银行向持卡人主张信用卡债权的一种民事行为。”[1]这就决定了催收形式的多样性。有学者认为，“催收作为银行主张债权请求的必经途径，法律不应也无法对催收的具体方式作出很详细的规定。”[2]依照建行内部《贷借卡催收作业指导书》，信用卡透支的催收形式为电话催收（包括短信）、信函催收、上门催收、司法催收、委外催收等形式。”“实践中，各发卡银行催收的方式不尽一致，见诸于各大商业银行的催收方式主要有书面催收、电话短信催收、上门催收、诉讼催收。”[3]按照上述观点，民事诉讼属于催收的一种。

按照《信用卡业务管理办法》的规定，发卡时明确了银行与持卡人双方的权利义务，持卡人有义务在规定期限内向发卡银行就透支的钱予以归还。持卡人不予归还，构成违约。发卡银行有权就持卡人的违约责任向人民法院提起民事诉讼，希冀通过司法程序主张债权，让持卡人将透支的钱予以归还。“只要持卡人透支后发卡银行实施过催收行为，持卡人按照信用卡的通常使用情形认识到发卡银行实施过催收行为并仍不归还，即使持卡人没有直接或间接接收到发卡银行的催收，也应认定为‘经发行银行催收’”。[4]“人民法院在民事诉讼活动中，送达起诉书副本、开庭通知书、民事判决书、执行通知书等诉讼文书等，均应视为发卡银行的一种替代性间接催收方式。”[5]人民法院在向持卡人送达各种诉讼文书时，其肯定清楚原因为何，为什么银行要将其告上法院。银行采用电话、信函等一般方式告知持卡人应当归还透支的钱，属于催收的范畴。因此，银行向法院提起民事诉讼是“催收”的一种特殊表现形式，具有与普通催收形式同等的效力。

第三，实践中有先行案例提供指导。在查阅资料过程中，发现浙江省衢州市柯城区人民检察院樊辅东检察官曾承办过类似案件。“因持卡人逃避催收，发卡银行遂提起民事诉讼，最后法院缺席判决。之后在本案的刑事诉讼程序中，关于能否将发卡银行的民事诉讼行为视为有效催收，庭上控辩双方发生激烈辩论，最后检察官当庭阐述的理由说服了法官，认定催收有效。”[6]可见，实践中有先行案例认为银行向法院提起民事诉讼属于有效“催收”。

综上，我们认为：银行向法院提起民事诉讼属于“催收”的范畴，通过民事诉讼督促持卡人还款是正当救济，完全符合法律的规定。

（二）归还份额的认定问题

《解释》规定，恶意透支的数额，是指在上述规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。”由此可以看出，恶意透支不归还包括两种情形：一是全部不予归还，二是部分归还。问题在于，部分归还如何认定恶意透支的数额？笔者认为，如果持卡人在银行两次催收后未超过3个月的时间内归还了部分透支款，则该部分透支款应在恶意透支的数额内扣除。也就是说计算恶意透支的数额是要看剩余尚未归还的数额。“持卡人归还部分欠款的，催收目的部分实现，故而对归还部分金额的催收效力终止，但对尚未归还部分的催收目的并未现，催收继续有效。”[7]如，北京市朝阳区人民检察院与朝阳分局、朝阳法院联合出台的《关于办理信用卡诈骗案件法律适用意见，明确了恶意透支型信用卡诈骗恶意透支数额的认定，应采用行为人透支的本金数额减去行为人已归还钱款数额的方法计算，不考虑行为人透支产生的利息账单、滞纳金账单及其他资费账单。

就本案而言，2013年8月21日法院出具民事调解书（调解书内容：马某某于2013年12月20日之前分五期将全部本息479142.23元还清。）马某某于调解当日向银行还款7729.07元，之后陆续有3次小额还款。在银行第二次催收3个月内后，犯罪嫌疑人并未全部还款，而仅返还部分款项，这部分催收目的终止。也就是说，而剩余透支数额的催收仍然有效，犯罪嫌疑人马某某恶意透支的数额为剩余尚未归还的数额，大致为40多万，完全达到法律规定的“数额较大。”

发卡银行通过法院进行催收时，持卡人马某某并未构成犯罪。但是，在法院调解之后，犯罪嫌疑人马某某于3个月内并未积极履行协议，仍透支40余万。由于公安机关立案侦查时，被告人仍拒不履行协议，其行为符合信用卡诈骗罪的构成要件，故应追究其刑事责任。

（三）民事调解之后的后续催收如何认定

上文已经分析，银行向人民法院提起民事诉讼属于“第二次”催收。到2014年12月22日，犯罪嫌疑人未积极履行调解协议，仍然透支40多万，其行为符合信用卡诈骗罪的构成要件。那么，银行自2015年1月8日之后的几次催收应当如何认定？笔者认为，此时犯罪嫌疑人马某某已经构罪，后续的催收只不过是让其尽快还钱，并不影响罪名的成立。

（四）是否违背“一事不再理”原则

根据我国政府已签订但尚未经立法机关批准的联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第7项比较权威的表述，刑事诉讼中的“一事不再理”是指“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或者惩罚。”据此，该原则“一事”中的“事”，应当是指已被适用刑事诉讼作过终局处理的案件；“不再理”中的“理”，应当是指再次被作刑事处理。也即前后两个诉讼均为刑事诉讼的情况下，才存在违反“一事不再理”的问题。而本案显然不属于此种情况。在诉讼法理上，对犯罪嫌疑人定罪处理并不违背“一事不再理”原则。

综上所述，犯罪嫌疑人马某某以非法占有为目的，超过规定期限透支，在银行两次催收后仍不归还，属于恶意透支，构成信用卡诈骗罪，应当定罪处罚。

注释：

[1]樊辅东：《恶意透支型信用卡诈骗罪中“催收” 问题研究》，载《河北法学》2012年第3期。

[2]宁建海、乔苹苹：《论恶意透支型信用卡诈骗罪的法律适用》，载《中国刑事法杂志》2011年第12期。

[3]张宇、张强：《恶意透支行为中的催收要件研究——兼论刑民关系》，载《中共银川市委党校学报》2014年第6期。

[4]张明楷著：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版，第602页。

[5]同[1]。

[6]同[1]。

[7]陆红源、叶菊芬：《持卡人部分还款对银行催收效力的影响》，载《人民司法》2012年第16期。