民生领域职务犯罪案件的惩防

2016-09-10马韶

中国检察官·经典案例 2016年10期

马韶

内容摘要：近年来，由于法律宣传的不到位、监督体制的不完善以及普法意识的不深入等多重方面成因，基层行政部门一些掌控特定款项发放的人员，在欲望膨胀的今天悄无声息地向灾难逼近。十八届五中全会再次把民生问题作为国家重要领域的突破点，民生问题关乎到国家的长治久安、立国安邦，是经济发展、社会稳定的重要条件。发生在民生领域的职务犯罪案件，严重地侵害了人民的利益，损害了党和政府在民众心中的形象。本文结合笔者所在基层检察院职侦局查办的贪腐优抚金犯罪的实例特点来进一步从民生领域剖析问题的所在并加以愚谈。

关键词：优抚金职务犯罪民生贪腐对策

[基本案情]被告人宋某，于2009年初至2012年6月间，利用主管A区优抚资金发放的职务便利，采取更改相关工作表格上银行账户信息以及隐瞒不报优抚对象死亡信息的手段，将优抚资金563221元打入亲戚、邻里、朋友等11位利益关系人的银行账户内，其中186845元占为己有，376376元为他人占有。2015年3月26日，宋某以涉嫌贪污罪立案侦查，并于同日对其采取刑事拘留强制措施，2015年4月10日，对被告人宋某采取逮捕强制措施，2016年5月31日，法院最终以贪污罪判处被告人宋某有期徒刑4年、罚金人民币20万元。

以上真实发生的案例不仅仅是个例，笔者近期阅读相关资料显示，由于监督、管理、教育和制度的缺失，多地相继发生基层掌管优抚资金发放的部门和人员，为了个人私利，采取伪造、变造相关行政审核表的方式违规发放优抚资金；或利用截留下来的优抚资金用于补充当地财政供给的不足，改善办公设施环境；亦或从财政骗取来的优抚资金给予领导干部等职工分发福利；更有甚者，如本案，采取更改相关工作报表的方式，采用隐蔽的欺骗手段将他人应享有的优抚资金装入自己的口囊。以“优抚制度”为例，优抚制度除了具有优待、抚恤和保护革命军人性质之外，更多的是褒扬和弘扬。而有的不法分子利用手中的权力私自侵吞优抚金，具有较高的可罚性。优抚资金不同于其他性质的资金，具有一定的不可复原性，情况紧急有剥夺被优抚人衣食的风险，影响社会安定的秩序。我国现行《刑法》只有第384条第2款对挪用特定款项有加重处罚的规定，按照“举轻以明重”的法理分析，贪污特定款项也应当加重处罚。[1]

一、民生案件的特点及成因分析

民生类职务犯罪案件主要包含涉农和涉民生两大类案件，前者是指与农村、农业及农民有关的职务犯罪案件，多数和“补偿地款”“扶贫救灾专项资金”和“三农补贴”有关，而后者是指与社会保障、医疗卫生、教育科研及环境保护等方面有关的职务犯罪案件。两类案件的共同外部特征都是利用手中的公共权力侵吞国有资产，侵害人民利益，达到非法占有的目的。结合社会实践，笔者简单梳理了两类案件的具体表现形式：

（一）手段的多样性

以往查出的涉农涉民生案件作案手段都比较简单单一，近几年有向多样性和复杂性转变的趋势。以本案为例，被告人宋某采取更改优抚资金直接支付审核表、在职伤残抚恤金及补发抚恤金花名册上银行账户信息、相关工作表格上银行账户信息以及隐瞒不报优抚对象死亡信息等手段，套取国家本应发放给革命军人和国家本不应该发放的优抚资金，其利用审批资金的不同阶段、不同方法上的制度漏洞进行非法占有，其作案手段兼具复杂性和多样性的特点。另外，本案中宋某贪污的优抚资金多数是为了“逞能”“要面子”，滥用对优抚资金发放的权力给予有困难请求的乡里乡亲、朋友邻里手中，少有一部分是用于补贴自己家用。深一步讲，正是因为每个管理环节暴露出的漏洞才得以满足犯罪嫌疑人不同的犯罪动机，多样的犯罪动机也随之产生了多样的作案手段。

（二）作案的隐蔽性

民生领域的职务犯罪案件，大多数是利用自己工作上的管理之便，采用多报、虚报及瞒报的拙劣手段，将特定救助款项占为己有。在农村领域，民生类职务犯罪案件，形式多样化，几乎涵盖农村发展和建设当中的各个环节。比如，土地征用拆迁补偿、支农惠农资金和农村公共事务的资金管理环节。而在城市里，主要集中在将社会保险、低保金、劳动保障、医疗保险、救灾资金和已故或者伤残退伍军人的伤残抚恤金等特定社会救助款项非法予以占有。无论在农村还是城市，“冒领”“虚报”和“不报”这三种不易发现的作案手段较为普遍。以本案为例，整个犯罪过程从着手继续到犯罪实施完毕，涉案人员采用“欺上瞒下”的方式套取优抚资金，无人能够察觉，犯罪完成直至案发也有近三年时间，后续检察机关调查取证时，就连被告人宋某同办公室的同事都不敢相信犯罪事实的存在。另外，从犯罪着手到犯罪结束，跨度比较大，表现为作案隐蔽、次数频繁。从整体来看，民生类职务犯罪案件查处难度比较大，多数不易发现，而且即使发现，由于证据不易固定，导致成案率也非常低，起不到法律的威慑和教育作用。一方面在“不报”“虚报”的情况下贪腐公共资金，上层主管领导不易发觉，群众及优抚对象也不易察觉，另一方面在欲望膨胀的涉案人身上存在一定的侥幸心理，形成“贪—侥幸—再贪—再侥幸”的恶性循环。

（三）行为的渎职性

与其说行为的渎职性，不如说是贪污与渎职的界限和竞合。我国现行《刑法》第九章规定为渎职罪，一共是35个罪名。其中与贪赃型犯罪法条竞合的只有第399条第4款的规定，即受贿罪和渎职罪的想象竞合，[2]按照受贿罪认定（受贿罪中的谋利行为和受财行为共同结合成为了一个受贿行为，因受贿而渎职的场合，谋利行为同时触犯渎职罪名，属于一个行为触犯数个罪名的情况，构成想象竞合犯[3]）。但是笔者认为：在贪污犯罪过程中，也伴随着渎职行为的存在，只是渎职行为的危害程度小于贪污财产的危害程度。从法条上看，大体可以将渎职型犯罪分为三大类：第一种是严重不负责任的行为，[4]即不作为或者乱作为；第二种是收受他人贿赂的乱作为行为；[5]第三种是徇私舞弊的行为。[6]理论立法存在一定的局限性和盲目性，社会是绚丽多彩的，法律调整的社会关系也是纷纭变化的，立法很难对生活中每一个行为进行法律上抽丝剥茧的评价。在徇私舞弊案件当中为了私情、私利可能会存在或多或少的受贿和贪污行为。以上三种情况不可能永远的各行其道，在现实当中，往往三类情形都互相渗透，互相交汇。正如英国法理学家尼尔·麦考密克说过：“实践远比理论丰富和复杂”。[7]法条上尽管只对《刑法》第399条前三款涉及的行贿问题产生交汇，但是法律事务当中，往往渎职类犯罪都会牵连到相关罪名。以本案贪污为例，行为人其实是实施了两个行为，分别是贪污公款和渎职行为，即本应该发放给优抚对象的资金，行为人进行了截留分赃占为己有，“虚报”“瞒报”和“不报”的行为可以理解为行政法意义上的乱作为和不作为，从而可以评价为《刑法》第397条滥用职权和徇私舞弊的行为。虽然徇私是渎职行为的惯常动机，徇私而枉法行为的常发性使得该类型的渎职行为能更多地惹起公众的憎恶、立法者的关注和利用刑法进行规制的决心，但是，在实施相同渎职行为的前提下，究竟出于仇视社会，还是出于徇私情、私利，与渎职罪的客体——职务行为的正当性、合法性没有直接关联，也不影响渎职罪的客观危害性。[8]贪赃类职务犯罪其与渎职行为的渗透和糅合从某种意义上来讲揭示类罪竞合的本质属性。

二、遏制民生领域犯罪高发的对策

导致权力异化且形成腐败的因素，不外乎两个：一是权力本身所具有的被腐败的可能性；二是权力主体的私欲。[9]通过以上对民生类职务犯罪案件的特点及成因分析，标本兼治地做好民生类职务犯罪工作就应该从根本上找到病因，建立长效机制，收集实例进行抽样分析，找到共性，形成有针对性的举措，方能对症下药。

（一）加强教育，筑牢思想防线

深度调研不少实例证明，“千腐败、万腐败、都是思想先腐败”，多数官员之所以走向犯罪的泥潭，都是先由思想蜕变开始，加强思想教育、警示教育就显得迫在眉睫。教育过程中要重点突出教育的针对性、多样性和广泛性，构筑思想最后一道防线。德国存在主义哲学家卡尔·雅斯贝尔斯在《什么是教育》一书中说过：“教育就是一棵树动摇一棵树，一朵云推动一朵云，一个灵魂唤醒另一个灵魂。”有效遏制犯罪的最基本手段之一就是教育，以人感人。加强法律宣传、思想道德教育、党性修养是提高公职人员自我约束的最好途径。一方面通过教育让更多的领导干部能够认识到手中的权力以及权力遭到腐蚀的可怕，树立正确的执政观，增强公仆意识，加强业务培训，严格依法办事、做到权责的统一，廉洁奉公；另一方面，定期开展反腐廉政教育工作，运用一些典型案例来警示教育指引某些领导干部的行为，使其从根源上打消蛀虫念头，提高自我修养，唤醒领导干部的自觉性。利用新闻媒体加大对反腐力度的宣传，检察机关职务犯罪预防部门通过多种形式因地制宜做好职务犯罪预防工作，表明检察机关对查出职务犯罪案件的决心和零容忍，起到“查办一案、教育一片”的警示效应，从而形成公众参与犯罪预防的良好局面。此外，根据各科室工作性质的不同、岗位的差异、城乡现状的实际情况有针对性地举办一些研讨会、案件评估分析会、展示警示视频学习会，利用多种方式使触碰高压线带来的灾难深入人心。

（二）加强制度建设，优化人员管理

权力必须要在阳光下进行，阳光是最好的防腐剂，堵塞腐败最直接的方法就是权力要受到权力的制约，权力要受到权利的监督。第一，优化各项管理制度。对现有的规章制度进行系统的梳理和修订，针对实际出现的问题，制定出从资金发放表、组织实施权限、资金拨付表、业务技术指导、监督检查验收等多个环节的细化配套制度，扫除可能引发职务犯罪的隐患。建立领导问责机制，在政府特点款项发放过程中，出现的虚假申报、冒领冒用等违规使用资金情况，追究层层领导干部主体责任，责任严格落到实处，形成上下监督、群众监督的良好互动。定期对基层领导干部进行培训、考核势在必行，特别是对国家特定款项管理必须配备至少两位以上的工作人员，这样既能起到监督制约的作用，又能提高行政效率。此外，完善资金管理制度，防微杜渐，规范特定款项发放的流程，加强与特点资金申报（个人或组织）、审查（单位内部）、拨付（财政部门）及发放（银行机构）等部门的联系和合作，互相对查找出来的问题找到病因，对症下药，及时解决和反馈。特别是财政部门在下拨资金时履行好再审查职责，银行机构对上报的人员信息要尽到足够的注意义务。除了各单位内部形成制约机制外，还应加强自我审查，层层把关，对申报上来的资料认真细致的做好初审工作，在确保每一项资金落到实处的同时定期动态的对资金流入情况进行抽样检查，入门入户，认真分析统计，对整个过程暴露出来的问题及时纠正和整改。第二，加大外部监督制度。对掌握特定款项发放的人员必须要建立全方位、多层次、不留死角的立体性监督，形成一个能够有效预防领导干部职务犯罪的监督体系。除配合检察、纪委、监察和审计等部门的检查外，还应对基本的财务账目、审批表等专业性工作进行抽样督查。信息互动也是外部监督的关键，健全外部核对机制，强化规范性管理，针对民生领域特定款项发放的工作，要按照国家法律政策认真核对核实，记录在案，对人员信息、实际发放情况、申报资格和发放范围及财务专款支出情况分门别类的进行汇总，统一把汇总材料在相关专栏进行公布，公开、公正、透明的接受新闻媒体以及人民群众的监督。

（三）形成联防机制，建立联网系统，增强执法效益

所谓执法效益，是指在惩治和预防犯罪的活动中，要用最少的投入取得最大最佳的政治效益、经济效益和社会效益。从经济学和伦理学角度分析，刑法有关规定的设置和制度的安排，其根本目的在于降低刑法成本，提高刑法效益和公正。[10]谦抑性这一刑法属性也要求对某个行为尽量不要进行刑法上的评价，能够预防犯罪的尽量不要发生犯罪行为，出现危害行为的尽量不要发生危害结果，刑法是迫不得已的底线。因此，为了预防犯罪的发生，降低刑法评价的成本，自我控制体系亟需建立。有学者分析：“腐败现象离不开公共权力的运作，公共权力的非规范非公共运用是腐败行为的核心。”[11]结合办案，犯罪嫌疑人之所以一人可以实施犯罪，最大的问题是钻了管理的漏洞。优抚对象在医院诊断或者公安宣告死亡之后，优抚死亡家属拿着医院或公安开具的死亡证明去殡仪馆进行火化，而殡仪馆作为民政部门的内部单位，内部之间并没有建立联网机制，互相制约机制，导致信息收集的滞后性和空白性。更不用说与外部卫生机构、公安机关的人员联防机制，层层暴露出的管理问题，使得我们以后要加强信息的及时传递和共享工作，加大对特定公权力的监督和制约。在责任意识上，构建对领导干部的联防机制。受传统思想的影响，一些领导干部的特权思想还未消退，多数还是宽己而严人，加之地方和部门保护主义的作梗，对一些领导干部轻微的贪财行为姑息迁就，进一步助长领导干部的嚣张火焰，从而放纵了犯罪。特别是在我们国家的一些地区，封建残余还未彻底扫除，社会主义优良风气尚未完全辐射，对某些领导干部的越轨行为并没有更深刻的认识，出现盲目错误的跟风现象，导致法律在特定领域的形同虚设，在面对每年数量递增和日益突出的职务犯罪上，除了突破原有的法不责众的扭曲思想外，更要意识到治众机制的空白，联防机制的必要性。从犯罪风险成本分析，现阶段，职务犯罪相比于其他刑事犯罪，并不需要作案人有较高的作案技术，反而与抢劫、杀人、放火等暴力犯罪相比，职务犯罪并没有后者所具有的较高犯罪风险。因而，潜在的职务犯罪实施者出于风险的畏惧而自我放弃着手的少之又少，如果执法机关还是一味局限于传统保护思维中，那么本已廉价的犯罪成本会使得职务犯罪更加的猖獗、肆无忌惮。

三、检察机关侦破民生领域犯罪案件的启示

民生领域犯罪案件不同于其他领域的犯罪案件，处理不当极易发生群访群诉事件，结合民生案件的固有特点及其发展规律，分析犯罪形成的成因，认真研究侦破民生类职务犯罪案件的方式方法，才能有效地找到解决和预防犯罪的办法，遏制侵害人民利益的行为，从根本上切断民生类职务犯罪案件的发生。

（一）充分发挥检察监督职能，拓宽案件线索来源

自侦权作为国家检察机关最重要的一项监督权力，在查处贪腐分子、打击职务犯罪上显得尤为重要。民生类职务犯罪案件的线索由于举报数量较少、作案比较隐蔽这些固有的局限性，导致案件在查处过程中，成案的案件多数在于纪委监察室、审计部门、上下级领导单位监督等一些职能部门检查中发现。查办案件线索渠道的不畅通要求检察机关在整个管辖区域内，加强与其他职能职权部门之间的联系。结合本区域的民风民俗特点，多路径、多形式地摸清民生领域的资金投放方法和用途，有针对性地收集犯罪信息情报，有目的性地开展排查工作，加大案件的查处力度，与其他职权部门做好信息及时共享工作，对查找出来的问题做好认真梳理分析，认为存在违法违规行为的要及时跟踪了解，对资金用途、发放等重要环节做到“零排除”。特别对重大项目、重大资金投放及单位非正常开支等细微之处，排查线索，对有成案可能的线索要做到深挖彻挖，以案带案，严防死守。

（二）充分运用侦查手段，及时打击犯罪

民生类职务犯罪案件近几年呈现多样性和复杂性特点，针对这些特点，检察机关必须因地制宜地设计出侦查谋略，突出重点，各方配合，形成合力。民生类案件多数情况下属于窝案串案，参与人员较多，实施者和策划者往往不是同一个人，涉案人员形成利益共同体给取证工作造成了非常大的困难，特别是前期初查阶段，在涉案人未被采取刑事强制措施（限制人身自由）前，存在毁灭证据和串供的可能。而在立案之后，他们往往都想法设法逃避和阻碍侦查过程，尽一切办法逃避法律的制裁，如果这个时候侦查方法不当，缺少办案计策计谋，很容易使案件陷入僵局。因此，在侦查过程中，我们检察机关就必须灵活掌握和运用侦查手段，根据具体情况及时高效地设计出与之相适应的多种侦查谋略，相互交叉使用，达到侦破案件的目的。

1.在案件初查时期，每一位反贪干警都要对案情有所深度了解，调足兵力，对疑点线索大排查，有重点、有方向性的对疑点问题进行逐个筛选、分析。统一指挥、统一调配、大规模的同步进行取证，防止出现走风串供的风险。

2.无论是在初查阶段还是在立案阶段，应该及时快速有效调查相关证据，特别是一些易失的证据，做好严密的证据固定工作，针对突发事情要提前设计应急预案，非迫不得已不要对关联人员或者关联证据进行接触，以防止打草惊蛇，影响到下一步的办案节奏，安全无纰漏的完成前期取证工作。

3.善于分析案情，每个案子都是独一无二的，案件与案件求异的同时也存在一样的相同性，这就要求我们检察机关善于总结和借鉴本院或者其他兄弟单位成功侦破案例，找到适合个案的突破口。职务犯罪案件和其他刑事案件最大的显著不同就是职务犯罪案件一般会和“账目”挂扣，贪污、挪用类案件一般与单位账目有关，比如进账、入账、销账问题；行受贿案件一般与个人的账目有关，一般都会出现大额进账信息。多数情况下职务犯罪案件都需要侦查人员去相关银行调取相关账户流水明细，分析对手信息，找到案件有利的突破口。比如：从查询单位账单就可以发现，在一些大额的进入和支出日期左右30天时间内，一般都会伴随着一些单位重大项目立项、会议决定、重大的资金投入和使用情况，牵涉到重大利益变更很容易发现犯罪。此外，从大额资金流向着手也可以发现犯罪。比如：一些特定款项发放出现的问题多数是因为制度的不完善，管理过松，才会出现“冒领”“虚报”和“不报”等问题。社会实践当中，这些套取的资金用途除了少量用于解决单位非正常支出的招待、提高职工福利外，多数被涉案人员占为己有，用来赌博、炒股等等，所以，我们侦查人员根据涉案人的个人兴趣或职业特点[12]有目的的进行排查，分析每一笔银行流水的来龙去脉，顺藤摸瓜，还原作案事实，揭露犯罪隐形的面纱。维护人民赋予检察机关的使命，牢固国家的廉政制度。

早在十八世纪，孟德斯鸠就在其《论法的精神》中精辟地论道：“一个良好的立法者关心预防犯罪，多于惩罚犯罪。”刑法的设立除了维护社会的基本稳定、惩罚犯罪和保护人民外，更多的是防范和预防。换言之，一个文明法治的国家里，法律需要更多人的敬畏和信仰。从社会学的角度分析，人类社会内部存在着两种机制：一种是产生、诱发犯罪的机制；二种是抑制、预防犯罪机制。从一个国家贪污受贿和渎职犯罪发案率的高低，可以看出这两种机制相互较量的结果。[13]在理想的国家运行体中，国家是不需要法律的，规范人类行为的准则只有道德。实践也充分证明，社会规则对于每个人来说，内心良知的信仰要比被动接受约束更加有效长久。犯罪行为本来就是脱离于国家正常管理运行的异态行为，游离于法律规范之外的特殊意识形态，其不仅是对立法尊严的破坏，而且也是对法律圈下保护体的一种践踏。民生领域内的职务犯罪案件关系到普通民众最根本的利益，随便一个行政行为都有可能让一个普通民众付出惨重的代价，因此，根治“权力戾气”，转变权力理念刻不容缓。民生管理涵盖到人民群众的衣食住行各个方面，与人民群众的生活息息相关，每一起案件的查办都影响着司法在民众心中的形象。通过某一个案件影响某一类案件，不仅仅是提高司法公信力的具体表现，也是进一步规范司法行为，大力推进规范化的建设，完善和健全公正司法的长效机制。民生类案件多数属于敏感案件，它牵扯到社会底层的基本利益，稍纵处置不当，极易发生群体事件，社会基本秩序也面临着破坏和威胁。因此，要求我们检察机关在查办此类案件中，从大局出发，初查初期采用多种形式的“案情分析会”和“案件总结会”，针对法律适用、选择突破口、取证思路、成案关键点、讯问策略、固定证据等问题进行深入研讨，总结出适应个案的侦查思路和侦查谋略，不仅保证实际案件办理中的顺利侦破，而且把政府改善民生的政策举措落到实处，让其成为真正的惠民工程。

注释：

[1]尽管刑法禁止有罪的类推解释，但是笔者认为这种学理解释是在同质下的法理解释。可以参见李松：《贪污特定款物应当从重处罚》，载《人民检察》2009年第6期。

[2]为什么不能评价为“法条竞合”？原因在于贪赃类犯罪是为“谋取利益，非法占有为目的”，属于纯粹主观犯罪动机，而渎职类犯罪的渎职行为属于客观要件，两者并不存在交叉交汇关系。因此，笔者认为受贿罪和渎职罪的法条不存在交叉交汇的重合关系，故不存在法条竞合的关系。

[3]参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事司法指南（2001年第3辑）》，法律出版社2001年版，第59页。

[4]参见《刑法》第399条第3款、第400条第2款、第406条、第408条、第409条、第412条第2款、第413条第2款、第419条等等。

[5]参见《刑法》399条第4款。

[6]参见《刑法》第399条第1款、第401条、第402条、第403条第1款、第404条、第405条、第410条、第411条、第412条第1款、第413条第1款、第414条等等。

[7][英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第53页。

[8]张春雷、邱陵、甘盛宁：《受贿罪与渎职犯罪并发罪数新论》，载《人民检察》2013年第21期。

[9]刘金国：《权力腐败的法律制约》，载《中国法学》，2000年第1期。

[10]鲍绍坤：《论贪污贿赂罪、渎职罪的竞合、惩治和防范》，载《中国刑事法杂志》2001年第2期。

[11]王沪宁：《反腐败——中国的实验》，三环出版社1990年版，第7页。