论宗教身份对出家人的私法和公法能力的影响

摘要：出家就是抛弃世俗社会的行为规则，采用“灵修世界”的行为规则。民法是为世俗的国民制定的，原则上不适用于出家人，他们有自己的身份法。无论是天主教还是汉传佛教，莫不如此。此等法限制出家人的民事权利能力，由此完成世俗社会与“灵修世界”的区隔。所以，公民的权利能力一律平等的规定是错误的，因为出家人的权利能力受到了限制。这种限制是他们自愿承受的，所以，权利能力不得放弃的命题也是错误的。

关键词：出家；民事死亡；权利能力减等；天主教；汉传佛教

一、出家与民事死亡

出家，指脱离世俗生活成为某种宗教的圣职人员。这种脱离意味着行为人“在家”时可以做的事情“出家”后不能做了，“在家”时可以不做的事情“出家”后必须做，所以，出家意味着行为规则的根本改变，由此导致出家人准据法的改变。在家者的准据法无疑是市民法，出家者的准据法是在普通市民法基础上进行调整产生的特别法，或日特殊身份法。市民法从其起源开始至今都是一种身份法。市民身份是一个大类，其中至少包括俗人（平民）、出家人、军人的小类。出家意味着身份的改变，也就是出家者从一般的国民转化为国民的特定类型——出家人，由此除了要服从普通法之外，还要服从僧人的特别法。

各种宗教都有宽严不一的出家制度。但“出家”一词出自佛教，指离开家庭生活成为僧侣。而天主教也将成为不婚的神职人员的过程称为出家。道教的全真教派也有不婚的出家制度。伊斯兰教的戛迪林耶和库布林耶教派也采用出家制度。能力和篇幅皆有限，本文只探讨天主教和汉传佛教的出家行为的法律意义。

天主教和汉传佛教出家者的行为规则改变分为对内和对外两个方面。就对内而言，表现为不承认世俗亲属关系。根据原教旨，天主教神职人员以上帝为父，不承认信徒的祭祖权，罗马教廷曾于1645年禁止中国信徒祭祖。这与中国人的传统观念严重冲突，导致天主教难以为中国人接受。后来，罗马教廷于1656年解除了这个禁令。尔后几经反复，最后，教皇庇护十二世（1876-1958年）于1939年同意中国教徒祭祖，这一争议才定案。汉传佛教认为，“父子兄弟，只说是偶然相遇”，故僧尼“不拜二亲”。“不得祭祖”为对亲属的彼岸义务之弃绝，“不拜二亲”为对亲属的此岸义务之弃绝。两者都是弃绝，可以互推。就对外而言，表现为在一定程度上不承认世俗政权对自己的管辖权。在这方面，天主教制定自己的《教会法典》表明自己对自己的事务有不同于世俗当局的管辖权。佛教有沙门不敬王者的尝试，所以，佛庙可以用只有皇家才可用的黄色琉璃瓦。

世界三大宗教的全部或部分都采用出家制度，证明了神职人员在一定程度上脱离世俗生活（或日市民社会）的必要，他们由此可以专心侍奉自己信仰的神。这种与市民社会的脱离可用民事死亡的术语表述。“民事死亡”（又称法定死亡）无非指脱离市民社会的规则，改行“灵修社会”的规则。但人不分东西，都喜生厌死，采用“死亡”两字，就犯了人之大忌。但采用民事死亡的表达描述出家人行为规则的转换过程是历史的传统，采用这个术语可以把我做的这个研究与前人的理论积累勾连起来并利用之。如果有人实在不喜“民事死亡”的不祥表达，可以把此语理解为“民事权利能力减等”，不过，这个表达有不能涵盖出家人承受的公权利能力减等的缺憾，所以，更好的表达是“能力减等”。当然，民事死亡的概念适用于出家人还有另外的不妥，“死亡”应指绝大部分民事权利能力的丧失，而出家人只丧失部分民事权利能力，并不丧失全部民事权利能力，所以，还是采用“能力减等”的表达为好。不过，放弃民事死亡的表达也要付出表达效率受损的代价，因为采用这个表达，意味着自然死亡的一切效果也因民事死亡发生，无需特别说明①。所以，民事死亡的表达有“限制”能力和“赋予”效果两个方面，以“能力减等”代之，“限制”的功能保留，但“赋予”的功能丢失了。

为了维持我的切题论述的历史延续性，在他人称出家人的这种状态为民事死亡的地方，我还是继续采用“民事死亡”的表达。

从法律的角度言，民事死亡是把活着的人拟制为已经死亡，是解除生物人与法律人的合一性把某些人还原为生物人的处置。分为因判罪的、宗教性和移民的三种。前者因为受重罪判处，中者因为出家，后者因为归化外国。其后果包括丧失公法能力和丧失私法能力两种。关于因判罪的和移民的民事死亡，我已有《论民事死亡——兼论社会死亡和社会瘫痪》一文研究之，本文集中研究出家性的民事死亡。

就这一问题学界的研究状况如何呢？就国内的情况而言，2015年9月18日在中国期刊网做检索，无一篇切题文献。关联文献有一些，主要关于僧侣财产的继承问题和僧侣交通事故致人损害后僧侣本人与寺庙的责任分担问题。在国外，研究出家性的民事死亡的文献也不多，只有两个。它们是法国学者ch.Lanary修道院长于1900年在巴黎出版的《古法国法中神职人员的民事死亡：历史与批评性的研究》（La Mort Civile des Religieux dans L’Ancien Droit Francais.Etude historique et critique）。该书介绍了出家性的民事死亡的含义，它的运作方式以及对有关神职人员能力的影响程度。作者首先介绍了在优士丁尼立法中，僧侣可不受限制地行使民事权利（徐国栋按：这个说法不精确，参见后文），没有僧侣因为出家被其家人剥夺继承权的记录。大约在1500年，法学家们打造了僧侣自外于世界，不再是社会成员，因而没有法律上的身份的理论，法律因而视他们已死亡。其法律效果为：丧失订立合同的能力，因而不能买卖、互易、交换等；僧侣不能通过法定继承、遗嘱继承或赠与契据收受或处分财产，但如果他们被选为修道院院长或主教，他们就被除免了“守贫愿”，可以聚集个人财产；僧侣丧失结婚能力、诉讼能力以及在重要的法律行为（例如立遗嘱）中作证的能力。其次有智利学者Guillermo Martinez Villagran于1928年在圣地亚哥出版的《在我们的立法前僧侣的法律情势研究，尤其关于民事死亡》（Estudio sobre la situacion jurildica delreligioso ante nuestra legislaciony especialmente sobre la muerte civil）。我手头并无此书，也未找到有关的书评借以了解其内容，只能根据其他间接资料推测之。书名中的“我们的立法”可能指1855年的《智利民法典》，它规定了出家性的民事死亡，这种安排只终止出家者财产上的人格，导致他们不能主张在出家前拥有的财产，也不能主张继承权。这样的对出家人民事权利能力的限制并不宽，但他们在《智利民法典》颁布前承受的能力限制可能更窄，只是不能参加法定继承而已，“我们的立法”则让他们连遗嘱继承都不能参加了（详见后文）。

出家引起的民事死亡问题的重要性与研究的寡少显然不成比例。它对于国人来说绝非故纸堆里的问题，而是具有极大的现实性。首先，改革开放以来宗教活动变得频繁，教堂、佛庙增长不少，增长的神职人员与世俗社会的公法上和私法上的关系却未得到法律性的言说，而这正是民事死亡制度考虑的问题；其次，我国实务中发生了不少由于不承认出家人的能力减等而处置不当的案例。这就是“洪森鑫诉丁华楷民间借贷纠纷案”[（2014）潮湘法磷民一初字90号]。其中的原告洪森鑫是僧人，法名昌明，在2014年在分三次向被告贷款33300元。被告无力偿还，被昌明诉至法院并败诉。本案的问题在于，昌明是否有贷款能力以及民事诉讼能力？换言之，他是否应处在民事死亡的状态？

显然，研究出家引起的民事死亡制度，可为妥善处理上述问题提供方案。

二、出家人的能力减等制度的罗马法起源

（一）出家人的能力减等制度的思想基础

如所周知，柏拉图在其《理想国》中表达了“无财无后”的理想政治家观念，这是基于性恶论做出的设计。基此预设有两个推论，其一，有私财者难有公心，所以，为得公心，必绝私财，由此要实行公有制。其二，与“其一”相关，私嗣是私产的特殊形式，有私嗣者，难免为其谋取利益，丧失公心，为绝此弊，应实行子女公有制，使父不能为特定人之父，子不能为特定人之子，如此人们要以天下人之子为己子，以天下人之父为己父，由此公心得矣！柏拉图的这种“无财无后”的设计是为了谋取世俗共同体的最佳运作的，但其实践形式只存在于宗教共同体中。此类共同体采用其设计，乃是承认其合理性的结果。可以说，这种设计的宗教版就是出家者的民事死亡制度。不过，该制度改良了柏拉图的设计：把子女公共化意义上的“无后”改成了绝对的“无后”，为了达成此等“无后”，还采用了“无婚”的体制。当然，采用“无婚”也有独立的理由，因为配偶作为爱欲的对象，像子女一样，也是要影响到出家者的公心的。

（二）罗马法对出家者的能力限制

基督教时代的出家人的民事权利能力减等制度主要体现在优士丁尼《法典》和《新律》中。

就《法典》而言，其第一编第三题的标题就是“关于主教和其他教士（团体）成员，孤儿院、医院以及慈善基金的主管，修道院的修士和僧侣及其特权，军营特有产，俘虏的赎回以及教士结婚的禁止或允许”。该题集中规定了对教士的能力限制。首先，格拉齐安、瓦伦丁尼安和狄奥多西皇帝在于381年发布的一个敕答中规定：不许强迫主教作证，甚至不许他们作证，因为这对他们为难，也有害于他们作为祭司的尊严（C.1，3，7）。此令剥夺了僧侣的作证能力，这是公民身份承载的八种能力之一。由此可以推论，出家导致出家者成为不完全的罗马市民。其次，和诺留和狄奥多西皇帝于416年发布的一个敕答规定：普通教士不得参加公共活动，也不得参加市议会（Curia），只要这些与他们的团体无干（C.1，3，7pr.）。此令剥夺了出家者的公法能力。再次，和诺留和狄奥多西皇帝在420年发布的一个敕答中规定：教士只能在家里接待其母亲、女儿或姐妹，不得与除此以外的女性有亲密关系（C.1，3，19pr.）。此令剥夺了出家者的婚姻能力。最后，优士丁尼的一个年代不详的敕答允许出家构成解除婚约和离婚的原因。按照古法，订婚的男女在交付彩礼后出家的，婚约解除。如果是男方出家，要丧失彩礼。如果是女方出家，要双倍返还彩礼。但优士丁尼的敕答改变了这一定金规则，允许在男方出家的情形下要回全部彩礼，在女方出家的情况下只原物返还彩礼，不用翻倍（C.1，3，54，3）。这样就减少了出家者的后顾之忧，有鼓励出家之效。至于出家引起的离婚，优士丁尼的这个敕答规定：双方的财产关系恢复到结婚前的原状：女方取回嫁资；男方取回彩礼，有关的盈利由出家的一方享有（C.1，3，54，4）。这个敕答的功效与上个敕答的功效同等。

尽管如此，这四个规定却没有限制神职人员的所有权能力和继承能力。就所有权能力而言，存在出家后的子女取得的财产是否属于家父的问题，罗马人创立了准军营特有产制度处理之。军营特有产是军人在从军期间获得的财产，它们属于军人自己，家父不得染指，尽管其作为军人的子女仍处在其权力下。立法者以此制度保护军人的利益。准军营特有产比照军营特有产而来，两者道理一样，主体不同而已。准军营特有产的主体之一是教士，他们取得的财产也不得由其家父染指，以此保护教士们的利益。就继承能力而言，优士丁尼的一个敕答禁止家父因为家子未经其许可出家以忘恩负义为由剥夺其继承权，必须至少留给他们1/4的遗产（C.1，3，54，6）。此等遗产当构成继承人的准军营特有产的来源之一。

《法典》的规定产生于基督教被国教化的早期，一些规定具有过渡性，例如关于教士不得与母亲、女儿、姐妹以外的女性交往的规定。既然不能与其他女性交往，何来女儿？这是因为在基督教取得合法地位的早期，注重吸收社会上的成功人士当神父，他们出家前往往结了婚，所以有女儿甚至儿子。又如，《法典》收录的狄奥多西和瓦伦丁尼安皇帝于434年给陶鲁斯的一个敕答还允许神职人员以遗嘱处分自己的财产给亲属，只是在无遗嘱又无亲属时，才把遗产断给教会或修道院（C.1，3，20）。这个敕答说明当时的出家人有私财且可以遗嘱处分之。

《新律》收录优士丁尼在528-533年颁布的168项敕令。它产生在基督教被国教化的300多年后，在这个期间，已有了限制神职人员民事能力的教会法。所以，《新律》关于神职人员能力的规定更少过渡性，故更成熟，其限制教士能力的规定更多。

535年颁布的第6条新律第5章规定：被任命的神父、执事、执事的助手不许有妻子，也不许公开地或隐秘地与女子姘合，如果被证明他们有妻或有姘合，他们应被降职，因为他们不配以前他具有的职位。这一规定只要求“被任命”的神职人员不得结婚，并不限制他们被任命前的婚姻。该规定看来实施的情况不好，故被546年的第123条《新律》第15章重申并扩张：如果某人成为神职人员后结婚或与人姘合，他将恢复原来的身份，即使他加入的是不禁止结婚的教派，亦同。535年发布的第22条新律第42章禁止唱诗班歌手和读经人以外的神职人员结婚。同一《新律》的第5章规定了已婚者出家时要离婚并开启继承他（或她）的财产的程序。其辞曰：对于配偶一方因为出家无过错离婚的情形，朕的法律规定：愿意出家的丈夫或妻子可选择离婚，同时要给被抛弃的配偶某种补偿。然后，作为当事人谈判对象的利益（本来要在死亡的情形才可收取的）应属于被抛弃的一方，不论他是丈夫还是妻子。因为就婚姻而言，选择另一种生活的人被视为死亡。这个法言首先告诉我们，出家者可以离婚，其原因类似于死亡。其次告诉我们，出家人的民事死亡可以作为被抛弃的配偶开启继承财产程序的原因。546年的第123条《新律》第10章禁止主教、神父、助祭、助祭的助手、读经人，以及被正式任命的宗教组织的一切其他成员为娱乐或见证目的玩双陆棋、参与或出席任何其他游戏或任何展览。任何违反者将被停止圣职三年，其间将被禁闭于修道院。535年的第5条《新律》第5章规定：成为僧侣的人被理解为已把他的财产奉献给修道院，这要以他出家前未以遗嘱处分此等财产为条件。出家后，他不得自行处分其财产，法律为他处分之。法律在把他的财产满足其子女、妻子和债权人后，把其他财产给修道院。但545年的第131条《新律》第13章又退了一步，允许主教以遗嘱处分他在担任主教前的一切财产，以及他从4亲等以内的亲属以继承的名义取得的财产，但任何其他来源的财产都必须留给教会用于慈善事业。

上述规定首先剥夺了神职人员的婚姻能力，其次剥夺了他们的所有权能力，这是《法典》未曾剥夺的，剥夺的理由是出家人选择过“孤独的生活”（solitalia vita）（C.1，3，54，5），但仍承认出家人出家前订立的遗嘱的效力，并承认他们被法定继承的可能。

三、中世纪立法者和法学家对西方民事死亡制度的建构

（一）立法建构

中世纪是从5世纪到15世纪的期间，在这个时期，世俗法和教会法继续规定了出家人的民事死亡。

就世俗法律而言，1220-1230年之间的《萨克逊明镜》（Sachsenspiegel，1，25，3）和约1275年的《施瓦本明镜》（Schwabenspiegel，27）都规定了修士不能继承。另外，1235-1245年之间的《诺曼人法律大全》（Summa de Legibus Normanniae）规定了神职人员的民事死亡，让他们的遗产给其继承人继承。这样的安排与优士丁尼的第22条新律第5章的规定一致。

法国区分马耳他骑士团的成员、耶稣会士、基督教教义的神父、遣使会会员、圣方济各派等神职人员的类型适用民事死亡制度。以马耳他骑士团为例，由于其成员发了守贫愿，他们不能拥有任何财产，因而也不能立遗嘱，不能为赠与，但可以命令付给其佣人到期的工资，在某些情形可以遗赠一小笔钱，但这要经过首长的同意，并对遗嘱人的零星积蓄做严格检查后才可实施。

按英国法，神职人员在进入教会时遭受私法上和公法上的失权。就私法上的失权而言，应和濒死的人一样立下遗嘱并指定遗嘱执行人。此等执行人可向他的债务人起诉收回别人欠他的债务，同时对他的债权人提出的诉讼要应诉。另外，他缔结的合同因为他进入教会而终止。进入教会后，神职人员不能获取或保有任何土地，违者处每月10英镑的罚款。他们也不得从事任何形式的贸易或出售任何商品。就公法上的失权而言，他们不能加入陪审团、不能被选举为副郡长、地方治安法官或警察、不能参加下议院的会议。如此安排的理路是天主教教士既然宣称自己不承担世俗生活的各项义务，也不听从世俗官员颁布的命令，他们也不应享受世俗社会的各种利益，所以他们发生民事死亡。

就教会法而言，其任务是重建前述罗马法中限制神职人员结婚能力和所有权能力的规定。就前者而言，禁止受任命的神职人员结婚的规定尽管还存在，但执行得并不严格，许多神父都有妻子，教会以劝诫他们“婚而不交”，把妻子当作姐妹看待为已足。但到了12世纪，一些教皇开始动真格的——他们有列奥九世（1002-1054年）、尼古拉斯二世（？-1061年）、格里高利七世（1020-1085年）——立法对违禁结婚的神职人员进行严厉制裁，为此剥夺他们的待遇、宣布他们的婚姻无效，由此产生的子女为私生。就后者而言，神职人员陷入了敛财的泥淖。他们通过贩卖赎罪券、买卖圣职等途径敛财，极大地败坏了教会的形象，成为宗教改革的动因。马丁·路德（1059-1530年）进行的是另起炉灶式的改革，阿西西的方济各（1182-1226年）进行的却是在天主教框架内的改革。他制定的《经教皇认可的规范》（Regula bullata）第1条规定：信徒应生活在服从中，摒弃任何钱财并保持贞洁。这就是“三愿”的起源。起初教皇并不接受，1223年11月29日，教皇和诺留三世（1148-1227年）批准之。从此，神职人员当众宣发“三愿”（贞洁、守贫、服从）成为制度，以此作为入门的条件。“贞洁”的含义是此心不二，一心侍奉天主，为此不能结婚。“守贫”的含义是以耶稣为自己的唯一所有，视一切为废物。“服从”的含义是遵从上级神职人员和世俗政权的命令。遵守“三愿”，有助于神职人员实现集体生活，如果他们有私家、有私财，各自听命于自己，则集体生活将不可能。但贞洁愿导致发愿者放弃婚姻能力，守贫愿导致发愿者放弃所有权能力。

（二）理论建构

罗马法、中世纪世俗法和教会法课加给出家人的种种能力减等应以什么样的类名称之？这是个问题，从前文我们已知道这一问题通过赋予“民事死亡”的名称得到了解决。似乎出家人承受的失权被称为民事死亡的时间晚于被判重罪者的失权被称为民事死亡的时间，因为后一种民事死亡（Civilis mors）的概念是阿佐（Azo，兴盛于1150-1230年）在其《金子般的短论集》（Brocardica Aurea）一书中打造的。该书设有“民事死亡研究”（Civilis morsinspicitur）一节，其中研究了罗马法原始文献中具有民事死亡意味的情形，它们都是关于受重罪判决者参与的法律关系因为承受民事死亡受到的影响。他总结道：民事死亡在许多情形都导致自然死亡的结果。在此语中，阿佐把死亡作为属概念，把自然死亡和民事死亡作为它的两个种，赋予两种死亡以同样的法律效果。由此，民事死亡的概念达到成熟，但未必涵盖出家性的民事死亡，因为在这个时期，教会腐败有待肃清，教士们娶妻聚财成风，阿西西的方济各正倡导一种纯洁的宗教生活方式。所以，这个时期的世俗法学家在谈到教士的法律情势时并未使用民事死亡的术语。例如Cinus da Pistoia（1270-1336年）说：进入修道院的人被视为死亡。“视为死亡”是优士丁尼用过的表达，不具有“民事死亡”术语具有的“脱离市民社会”的冲击力。

可能是在“三愿”制度得到认真实施并取得成效后的几百年后，民事死亡的术语才被运用于出家的僧侣。Oliver J.Thatcher告诉我们：按Ch.Landry的研究，1500年左右，法学家宣告了这样的原则：男女神职人员已与市民社会脱离，他们不能缔结婚姻合同。对于其他合同，他们也没有合同能力，不能买卖、互易等，他们与奴隶和未成年人无异。他们不能收受财产，通过继承或赠与都不行，他们在民事上已死亡了。假设阿佐是在他死的那一年（1230年）打造出一般的民事死亡的概念的，中世纪的不知名的法学家则是在270年后才打造出出家性的民事死亡概念。出家性民事死亡的概念的诞生真是对教会反腐败行动的成果的良好总结，从此，在因判重罪和因归化外国的民事死亡制度的旁边加上了出家性的民事死亡的新类型，让民事死亡制度更丰富，此等“增益”让民事死亡制度不仅具有惩罚的功能，而且具有防腐反腐的功能。尽管名字不怎么好听，但像臭豆腐一样，吃起来香。神职人员怀抱女人、脚踩金银念经的时代过去了，他们必须像个献身者。直到今天，他们也是这个形象，为此我们不得不感谢在民事死亡术语下涵盖的种种宗教改革。

名既立，英国普通法、《智利民法典》、《下加拿大民法典》和《阿根廷商法典》才可坦然地规定出家性的民事死亡。

四、近代法中的出家性的民事死亡

应该说，凡适用《天主教法典》的国家都有出家性的民事死亡制度，这样的国家的清单列出来会很长。但只有如下国家在世俗性的民商法典中规定了这一制度。

（一）奥地利

1810年的《奥地利民法典》第39条规定：宗教的差异不影响私权利，但为某些目的法律有特别规定的除外。表面来看，这条没有一点出家的民事死亡制度的痕迹，甚至可以把它解释为反对民事死亡制度。而民事死亡制度埋伏在该条的但书中。奥地利是个天主教国家，天主教圣职人员要接受民事死亡，所以，这个但书可以理解为对这种现实的承认。

（二）智利

1855年的《智利民法典》第95条规定：根据法律，在为天主教会承认的修道院中庄严当众发愿的人，由于民事死亡，同样终结财产权方面的人格。此条明确告诉我们，出家性的民事死亡因发守贫愿产生，其效果是终结发愿人财产权方面的权利能力。然而，财产权的范围很广，包括所有权和他物权、合同权、继承权、知识产权等，发愿人是否都不能取得这些类型的民事权利呢？答案是否定的，根据Javier Barrientos Grandon的考证，此条来自西班牙法学家Juan Sala Bafiuls（1731-1806年）的《西班牙物权法示例》（Ilustracion del Derecho Real de Espafia）中转述的《西班牙法律最新重编》（Novisima recopilacion）（1805年）中的规则，该规则本来只适用于发愿人有可能参加的法定继承，但《智利民法典》的起草者安德雷斯·贝略（Andres Bello，1781-1865年）把这一规则加以扩张，也适用于发愿人有可能参加的遗嘱继承。Grandon的这一考证非常重要，它告诉我们，神职人员民事死亡的范围本来很窄，只意味着丧失法定继承能力，后来经贝略的扩张，才意味着丧失遗嘱继承能力。第96条规定：获得解除其誓愿的神职人员回到其民事生活，但不得主张回复他在发愿前拥有的财产，也不得主张继承由于其民事死亡而不得接受的遗产。此条规定解除誓愿并无溯及力，只对将来生效，以此维护已形成的民事关系的稳定性。其制定理由是获得誓愿解除非常容易，如果允许此等解除誓愿者突然出现在其家人中争财产，将造成极大的困难。第97条规定：发愿无效的，允许个人走出修道院主张由于其表见发愿被剥夺的权利，但以诉讼时效尚未完成者为限。此条规定无效发愿被确认的效果。无效发愿至少可以因发愿人未达到法定年龄构成，一旦确定发愿无效，此等确定具有溯及力，表见发愿人因此可以不顾已形成的民事关系的稳定性之维护的法益主张自己因发愿丧失的财产权，但条件是时效期间未过。这个但书为维护民事关系的稳定性做了最后的努力。

以上3条让人感到出家性的民事死亡的效力只涉及到财产法方面，但不排除在其他立法中规定了这种民事死亡也涉及到公法方面。

智利的出家性民事死亡制度于1943年被废除。在我看来，这不过是把该问题还给教会法调整而已。

（三）下加拿大

下加拿大是现今的魁北克的旧名。1866年的《下加拿大民法典》第34条也规定了天主教圣职人员的民事死亡。其辞曰：皈依天主教者，自他们在受到在下加拿大割让给英国之时承认并在尔后得到认可的宗教团体发出庄严和永久的誓愿起无能力，由他们当时受其辖制的法律调整。此条等于说发了三愿当天主教圣职人员的人没有民事能力，此等法律情势由教会法调整。

（四）阿根廷

阿根廷是个很有意思的国家，其民法典和商法典对待民事死亡的态度不一。该国的商法典（1862年制定）第22条规定：因为与其身份不符，禁止如下自然人或法人经商：1.教会团体；2.正在执行其职务的任何级别的教士；3.以永久资格在其行权地或管辖区活动的文官或法官。按此条，任何级别的教士在任职期间都不得经商，这等于宣告了他们在这一方面的民事死亡。该条的意味还在于：不仅宣告了作为自然人的教士的民事死亡，而且宣告了作为法人的教会团体的民事死亡。更有甚者，宣告了公务员和法官在经商方面的民事死亡。这种民事死亡既不关乎惩罚，也不关乎宗教，仅仅关乎犯罪预防。

然而，1871年的《阿根廷民法典》却反对民事死亡。其第103条明确规定：在任何情形下均不因刑罚或皈依宗教团体而产生民事死亡。其作者达尔马雪·萨尔斯菲尔德（Dalmacio Sarsfield，1800-1875年）对这一条的注释中给出的如此规定的理由是：其一，例外太多，主教尽管也发过誓愿，但可以依任何种类的行为取得财产，并有权依遗嘱处分其占有的财产或非依遗嘱将其遗产移转于其亲属；其二，解除誓愿太容易。这样就造成了神职人员的民事死亡制度形同虚设现行《天主教法典》第291条规定了教皇这方面的解除权。事实上，卢戈（Fernando Armindo Lugo，1951-今）曾担任圣佩德罗教区的主教，于2005年卸任神职（但按《天主教法典》，并不因此解除独身义务），于2008年当选为巴拉圭总统，由此打破了俗界与灵界的区隔，按理说，他应被开除教籍，但教皇可以做出权变性的决定，结果解除了他的“三愿”，但规定他卸任总统后不能再复归神职人员身份。

也有学者认为，如果在阿根廷适用民事死亡制度，将违反该国《宪法》第14条、第15条、第16条。第14条规定，所有阿根廷人都享有知道权、劳动权和合法营业权、航行权和通商权、向当局请愿权、出入境权、出版权、使用及处分其财产权、结社权、信教权、教学权。出家性的民事死亡制度显然违反了该条中的“营业权”、“通商权”、“使用及处分财产权”。第15条规定阿根廷不承认奴隶制。而在阿根廷的民法学说中，往往把民事死亡与奴隶制相提并论。第16条规定阿根廷不承认基于血缘、出生的特权，不承认贵族称号。所有的阿根廷人在法律面前平等，可以不附条件地担任公职，在承担税负和公共负担上平等。出家性的民事死亡制度显然违反了该条中的所有人都可担任公职的规定。

在不承认出家人的民事死亡的条件下，如果发过誓愿的人遇到遗产继承事宜，他们可以自愿抛弃之，并进一步承认将来也不接受遗产，以兑现其誓愿。

五、汉传佛教僧伽的民事死亡

汉传佛教的历史悠久，在公元前后的汉朝传人中国，它包含出家性的民事死亡制度。所以，汉传佛教中的民事死亡制度开始于比中世纪更早的时期，延续至中世纪和近现代。但它与罗马法传下来的民事死亡制度无干，甚至从来不曾采用过民事死亡的概念，但它的十诫制度与西方的民事死亡制度暗合，两者合在柏拉图理念上。

俗人出家成僧尼，须举行受戒仪式。通常必须接受的诫律是10个：不杀生、不偷盗、不淫、不妄语、不饮酒、不涂饰香鬟、不视听歌舞、不坐高广大床、不非时食、不蓄金银财宝。这十诫中的“不淫”和“不蓄金银财宝”颇与天主教中的独身愿和守贫愿相当，受诫者自愿放弃了婚姻能力和所有权能力。

按佛教式的独身愿，皈依佛门的人不得结婚。已婚的，受戒前要离婚。之所以如此，乃因为佛教创始人释迦牟尼对娶妻与奉教相克关系的认识。佛教传入后国人翻译的第一部该教经典为《四十二章经》，其中多有表达这种相克关系的文字。例如，“爱欲之人，犹如执炬，逆风而行，必有烧手之患”；“人系于妻子舍宅，甚于牢狱，牢狱有散释之期，妻子无远离之念”；“人怀爱欲，不见道者，譬如澄水，致手搅之，众人共临，无有睹其影者。人以爱欲交错，心中浊兴，故不见道。汝等沙门，当舍爱欲，爱欲垢尽，道可见矣”。既然如此，则女人不远，而佛祖不近。

按佛教式的守贫愿即“不蓄金银财宝”诫，僧人除了三衣、六物可以作为蓄物保留外，其余的钱财等物都被视为不净物予以拒斥。所谓“三衣”，即大衣、中衣和下衣；所谓“六物”，除前述三衣外，还包括铁钵、坐具、水囊。人只装备如此简单的物品，跟赤条条也差不多了。此等规则与阿西西的方济各订立的规则何其相似乃尔！两种规则都考虑到了“物欲”与“道”之间的紧张关系，基于两者不能兼得的考虑，要求出家人舍弃前者。

六、现代法中的出家性的民事死亡制度

（一）天主教

1983年版的《天主教法典》区分两种神职人员规定民事死亡问题。第一种是圣职人员，包括主教、神父和执事；第二种是修士，即不能主持弥撒的持诫神职人员。容分述之。

关于圣职人员承受的能力限制，现行《天主教法典》第二卷“天主子民”第三题“圣职人员”第三章“圣职人员之义务与权利”的规定有：圣职人员有义务为了‘天国’持守完整而永久的节欲，因此应保持独身……（第277条第1款）。富有意味的是，这一规定并非“软法”，而是长有“牙齿”，因为同一法典第1394条规定：1.……圣职人员试图结婚者，即使仅依国法结婚者，处自科停职罚；凡受警告仍不悔改并继续立恶表者，逐次处褫夺罚或撤销圣职身份罚。2.已发终身愿而非圣职人员的修会会士试图结婚者，即使依国法而结婚者，当处自科禁罚……第1395条规定：1.……圣职人员姘居或保持其它外在的违犯第六诫的罪而立有恶表者，处停职罚；已经警告而仍不悔改者，得逐次加处其它刑罚，直至撤销圣职身份为止。这些条文以革出教门和撤销圣职等手段处罚背誓结婚者。

以上为关于独身愿的教会法条。关于守贫愿的执行也有相应的法条：圣职人员因执行教会职务而得到的财物，除维持其合理生活及履行本身一切职务之开销外，得自愿将所有剩余，应用于教会公益或慈善事业（第282条第2款）。无本人教区或修会教长的许可，不得参与属于在俗人士之财务管理或有关偿还债务的世俗职务；即使对其本人之财物，如未与本教长商议，禁止作担保；同样不得签署期票，即无确定理由而有偿付欠款义务者（第285条第4款）。这样的规范也有罚则：无教会合法主管的许可，禁止圣职人员或其本人或借助他人，或为自己或为别人的利益经营贸易或商业（第286条）。圣职人员或修会会士违反教会法规定经商或交易者，得按罪的轻重处罚之（第1392条）。这些规定剥夺了天主教圣职人员的所有权能力、担保能力以及商行为能力（包括签署期票的能力和经商能力）。

关于出家性的公权利能力减等的法条如下：圣职人员不得参与执行民权的公职（第285条第3款）。圣职人员不得主动地参加政党或工人协会，但经教会主管当局审定，为保障教会权利或促进公益有必要时，不在此限（第287条第2款）。圣职人员应使用法律、契约或习惯所给予的免除权，不接受与圣职身份不合的公务或公民职，但在特殊情况下，本人教区或修会教长另有决定者，不在此限（第289条第2款）。服兵役既然不大适合圣职身份，圣职人员与准备领受圣职的人，除非获得教区或修会教长的准许，勿志愿参军（第289条第1款）。这些规定原则上剥夺了圣职人员的从政能力和兵役能力。

修士承受的能力限制，首先是遗嘱能力和所有权能力的限制，《天主教法典》第668条规定：1.会士发初愿前将自己的财产让给他所愿意的人管理，对其财产的用途及利息除会宪另有规定外，得自由处理之。至少在发终身愿前应妥立依国法生效的遗嘱。2.如因正当原因变更此种处理及对财产做任何处置行为，则需照本修会规定请求主管上司的允准。3.会士由其本身辛劳或因修会理由所得收人，皆归修会。任何因抚恤，救济的理由，或保险的任何方式，补助他的财物皆归修会，但修会另有规定者不在此限。4.会士因修会性质应完全放弃自己财产者，应于发终身愿前尽可能采用国法有效的手续放弃，由其发愿之日生效。发终身愿会士依本会规定，经最高上司准许愿放弃其一部分或全部分的财产者，亦应做相同手续。5.依修会性质完全放弃其财产的发愿会士，即丧失获得并持有财产之能力，为此，其所做反守贫愿的行为皆无效。在放弃后，所有进项皆应依本会规定让给本修会。此条对于修士的财产，区分发愿前和发愿后两个时间段分别规定。第1款和第2款规定对于修士发愿前的财产，他们自己丧失对此等财产的管理权，必须委托他人管理。委托的方式之一是订立遗嘱进行此等安排。“遗嘱”术语的采用富有意味，它本来是死因行为，这里却运用于修士在自然意义上生存的情形，拐着弯说明了他们已民事死亡。但他人管理其财产的收益，归修士所有并可自由处分。然而，发愿后如果需要对发愿前的财产安排做出变更，由于修士已丧失这方面的处分能力，经主管上司批准才能为之。第3款、第4款和第5款规定修士发愿后的财产，他们不能为自己取得，所有取得都归属于修会，因为他们已丧失获得并持有财产的能力！（徐国栋按！这是多么法律性的语言！）。修士如违规行事，有罚则伺候：违反守贫愿的行为无效！换言之，如果他们进行超过允许范围的法律行为，此等行为无效！

但如同达尔马雪·萨尔斯菲尔德的批评，主教与普通神职人员在遵守守贫愿上不平等，按《天主教法典》第706条的规定：晋升为主教的会士：1.如因发愿已丧失财产的主权，则对供给他的财物可自行使用，享用利息及管理……；2.如因发愿未丧失财产的主权，对他现有的财产恢复使用，享用利息并管理之；对以后供给他的财产，得完全据为己有；3.以上两款所提供给主教的财产，如非为供给他私人者，则应照献者的意向处理之。按照此条，主教有三种财产可用：1.教会供应他的财产，对此他可自用，多余的可贷出生息，此等出借活动构成管理之一种，如此，他实际上恢复了所有权能力；2.他发愿前的财产，由于发愿无效等原因使他恢复对此等财产的权利的，他可按照对第一种财产的方法利用之；3.信徒供奉给主教的财产。对于此等财产，按供奉者的意愿处分。这种意愿有两种可能，其一，为教会；其二，为主教个人。在第二种情形，信徒供奉的财产成了主教的私人财产。这样的不平等安排可能为满足主教的工作需要。

修士也须发独身愿，第694条第2款规定了维持这一戒律的罚则，规定：已结婚者，或即使仅以民法方式试图结婚者，开除之。

上述规定为纯洁教会的需要分别限制了圣职人员和修士的婚姻能力、所有权能力和遗嘱能力，并一一对突破这些限制者规定了罚则，甚至让违规者承担刑事责任，不可谓不完备；而且还使用“丧失能力”的术语描述发愿者所处的法律情势，不可谓不专业。尽管这些规定未使用民事死亡的术语，但它们包含了其所有内容。

（二）汉传佛教

就汉传佛教而言，现行的规则仍然是皈依佛门的人必须独身。另外，第十诫也是当今的比丘尼要守的。如此，跟天主教的神职人员完全一样，汉传佛教的出家人也自愿地丧失了结婚能力。

独身愿的践行杜绝了新亲属关系的产生，但如何对待被出之“家”中仍存在的亲属关系？前文已述，僧尼“不拜二亲”。父母都不认，遑论兄弟姐妹叔舅姑姨！所以，出家等于消灭世俗亲属关系。即使出家人对俗家父母心存孝念，由于他们的集体生活方式和有限的收入，他们难以尽到对亲属的扶养义务。而亲属关系以及扶养义务之履行是相应的继承关系的基础，所以，僧尼应对俗家亲属没有继承权。出家行为本身即具有放弃继承权的意义。但问题在于，十年“文革”中大量僧尼被迫还俗，许多人组织了家庭，生有子女。改革开放后，他们随宗教政策的落实重归佛门，薄有资产，死后发生俗家亲属能否继承在寺僧尼财产的问题。1986年，发生了这种性质的“钱伯春要求继承和尚钱安定遗产案”。上海市高级人民法院倾向于认可这种继承，理由是1985年颁布的《继承法》对和尚的继承并无例外规定，最高法院的电话批复认可了上海市高级人民法院的这一意见。事实上，最高人民法院的批复只认可了僧尼的被继承能力，并未明确认可他们的继承能力。但对此等情形，《继承法》也无例外规定，所以按照最高人民法院批复的理路，这样的继承应是被允许的。实践中也有僧尼继承俗家亲属的事例，这样造成了对出家人“三衣六物”的合法所有物范围的突破，也造成了僧侣团体成员内部的贫富不一。如此安排未免权利义务失衡。可能因为这样并由于教规，僧人通常选择放弃继承权。

2006年的佛教协会《全国汉传佛教寺院共住规约通则》第14条不同于最高人民法院电话批复中确立的规则。它规定：遵照佛制，僧众住寺，常住供养；僧人年衰，常住扶养；僧人疾病，常住医治；僧人圆寂，常住荼毗；僧人遗产，归常住所有。此条中的“常住”是“常住物”的简称，指寺观及其田产什物等。该条告诉我们，出家僧人实行一种供给制，其生老病死由寺院负责，条件是丧失被继承能力，换言之，他们的遗产（不论如何得来的，包括继承俗家亲属得来的）只能由“常住”继承。为此，“常住”首先要排斥僧人的法定继承人的继承权；其次要排斥僧人的订立遗嘱能力，换言之，如果僧人立了遗嘱，导致“常住”与僧人的遗嘱继承人争夺遗产的情形发生时，认定僧人的遗嘱无效！这样就排斥了僧人的公民身份，只承认其僧伽身份。

然而，第14条1993年10月21日版本的内容却是：保持殿堂庄严，环境清净，僧房整洁；保护寺院文物，注意防火防盗。根据佛教协会的解释，新第14条取代老第14条的理由主要为避免僧人圆寂后的遗产纠纷。可能的纠纷情形一：僧人生前的财产，如存款、现金、保险金及其它生活用品等，其在家的世俗亲属不顾佛教寺院的传统诫律和制度到寺院要求继承其遗产，由此产生许多纠纷，有的甚至涉讼法院，影响了寺院的自身建设，在海内外造成不良影响。情形二：僧人生前的存款、买的保险等，僧人圆寂后，银行和保险公司遵照国家有关法律规定，在没有所谓“法定继承人”（有血缘的继承人）的情况下，将其收归国家所有。寺院为了维护自己的合法权益，往往需要多方奔走，费较大周折才将圆寂僧人的遗产收归常住，给寺院管理工作带来诸多不便。由此可见，如果出家而不划清出家人与其俗世亲属的界限，会损害寺庙利益，造成此等寺庙承担对僧人生养死葬的义务，却不能继承其遗产的不均衡局面，使得佛教协会自行立法解决这个问题。

以上谈的是僧尼在人身领域和人身与财产交错领域承受的能力限制，下面谈他们在纯粹的财产领域承受的能力限制。

诚然，由于第十诫的存在，作为个体的出家人当然不得经商，至于作为出家人共同体的寺庙可否经商，尽管《阿根廷商法典》第22条明文禁止，但在中国，仍然是个法无明文的问题，至少在《全国汉传佛教寺院共住规约通则》中找不到明文。但按汉传佛教的寺院经济传统，在寺院的范围内进行一些与佛教有关的经商活动是可以的，例如开素餐馆、开法物流通处，乃至办招待所。但《阿根廷商法典》的规定是有道理的，符合柏拉图提出来的理念。寺院为法人，无脚无手，它的经商，实际上还是要靠作为自然人的出家人来进行，而他们一旦卷入这样的活动，就破了诫，其后果是无心礼佛，有心向钱。

佛家的十诫中并无明确禁止出家人从政的律令。在传统中国，有沙门不敬王者的习惯法。这种“不敬”立基于灵俗两分论，沙弥与王者，各守其界，前者自然可以不拜后者。所以，“不拜”的特权隐含着出家人不得担任公职的禁令。出家人要是做了官，入了王者的“界”，就难以不“纳头就拜”了。

然而，在民国初期，却发生了僧尼可否享有公权的争论。1931年1月1日的“国民会议代表选举法”未分配议员名额给佛教界和佛教团体。南京国民政府立法院还就寺僧是否有选举权展开过讨论，认为如以寺僧为宗教师，则应无选举权与被选举权；如以寺僧为普通国民，则应有选举权与被选举权。立法院显然采用了寺僧的前一种身份，故未分配他们议员名额。对于名僧，作为特例邀请参加政治协商而已。1936年5月14日公布的“国民大会组织法”、“国民大会代表选举法”仍未规定寺僧的选举权和被选举权。对此，太虚和尚（又名释太虚，1890-1947年）提出僧尼也是国民一分子，应享国民权利的抗辩。1936年7月10日，中国佛教会推园瑛、大悲、宏明、关炯之、赵朴初5人向国民党五届二中全会请愿求僧尼的选举权与被选举权，并求确定的代表名额。佛学居士欧阳渐（1871-1943年）表示反对，他认为园瑛等的请求有伤佛制，僧人如果愿意从政，可选择还俗，如此可以两全。最终的结果是正派获胜，南京政府宣布“准佛教徒参加国选以示平等”。尽管如此，僧伽的选举参与是有限度的，即遵循“问政不干治”的原则。总之，佛教界的请愿并成功造就了僧伽的“菩萨公民”的新身份，也就是僧伽身份与公民身份的统一。如此，僧伽也就游走于灵俗之间了。

1949年9月21日至9月30日召开的政协第一届全体会议510名代表中有7名宗教界民主人士。其中佛教界有赵朴初和巨赞两人。前者是居士，只具有公民身份而无僧伽身份，后者是地道的僧侣，僧伽身份和公民身份兼备，故他参加第一届政协标志着允许僧伽参政。尔后，宗教人士多有担任政协委员者。这可理解为把宗教看作一种政治力量，吸纳宗教领袖人政协，以求听取广大信众的诉求乃至保护寺庙本身的权益。

不仅宗教首领，而且普通僧众也享有选举权。例如，2006年，南普陀寺作为厦门市思明区第80选区中的一个单位，其180多位僧人参加了是年思明区人大代表的选举。

权利义务是一致的，公民身份的维持，意味着有关义务的承担。公民最典型的义务是纳税和服兵役。就纳税而言，僧人的一点工资达不到所得税的起征点，所以通常轮不到他们纳税。至于当兵，《宪法》第55条规定中国公民有服兵役义务。《兵役法》第3条规定：“中华人民共和国公民，不分民族、种族、职业、家庭出身、宗教信仰和教育程度，都有义务依照本法的规定服兵役。”只有残疾人和被剥夺政治权利的人除外。僧伽没有被列入但书，所以他们应当承担兵役义务。

从历史上看，不乏征召僧人入伍的例子。

总之，汉传佛教僧伽保留有限的私权和有限的公权。

七、结论与推论

出家的本意是脱离世俗社会进入“灵修团体”，两个“世界”的运作逻辑不同，从前者进入后者，行为人必须放弃既有的和将有的世俗利益，这是基于物质利益的占有与“灵修”成功的相克关系，这种放弃的结果就是民事死亡，也就是不再作为一个俗人活动。但出家者与世俗社会的自愿隔离是相对的，因为他们需要从世俗社会取得资源满足自己的生存需要，这种满足需要相应的能力支撑，所以，相较于具有惩罚性的因判重罪的和因归化外国的民事死亡，因出家的民事死亡对人的能力限制较“小”。具体而言，就是限制他们的婚姻能力、对于重要财产的所有权能力、商行为能力、继承能力，这是为了维护“灵俗分离”的需要。当然，这样的说明并不否认汉传佛教的僧侣近代以来在公法方面的相对“人世”的趋势，他们在公法上并未完全民事死亡，享有选举权和与宗教有关的公职的被选举权，这也是我说他们承受的民事死亡较“小”的原因。尽管如此，我们永远不能说他们的权利能力与俗人完全一样，不然，出家就毫无意义了。

事实上，民法本为市民法，这里的“市民”就是国民、俗人和平民。谓“国民”，意味着市民法原则上不适用于外国人（本文中的此语包括无国籍人）。谓“俗人”，意味着市民法原则上不适用于出家人。在适用上对外国人、出家人和军人的或多或少的排除，使市民法成为特定国家只适用于一定范围的国民的属人法。这是“市民法”一词的本意。那些被市民法排除者并非受到了歧视人，他们在那些被市民法排除的领域有自己的法。外国人有自己本国的市民法；出家人有自己的教会法。这些人在市民法的范围内在能力方面与市民不平等，但市民在他们的法的范围内，其能力又是与他们不平等的。例如，圣职人员享有的一些特权，市民就不能享有。

既然僧人无商行为能力，本文开头提到的“洪森鑫诉丁华楷民间借贷纠纷案”中法院对僧人的贷款债权的保护就有问题。贷款给他人赚取利息当然属于商行为，姑不论在“三衣六物“的僧人财产额限制制度的框架下洪森鑫的33300元本金何来，他的贷款行为缺乏能力基础，所以无效，这是无疑的。

如果这样处理“洪森鑫诉丁华楷民间借贷纠纷案”，就对1986年的《民法通则》第10条规定“公民的权利能力一律平等”提出了挑战。首先要说的是，这样的规定在其他国家都加上“未以法律、裁判剥夺者为限”的但书。但从前文的论述来看，“立法”和“裁判”的但书不同，因为教会法（包括佛法）关于神职人员无某些权利能力的规定不能归人此等但书中的“法律”。教会法是社团的自治规章。佛法也是团体的自治规章，它由佛教协会制定。此等协会是一个宗教团体，是一个党和政府为了联络宗教界形成的一个自治管理机构。按照《立法法》，只有全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会才能行使国家立法权，佛教协会不在有立法权的机构的名单中，但佛教协会制定的《全国汉传佛教寺院共住规约通则》也限制了全国7.2万汉传佛教僧侣的能力，所以，上述但书是不够的，应该补充以“未受自治团体规章限制者为限”。

由此可见，“公民权利能力一律平等”的规定完全错误，事实上，身份更换导致的准据法的更换都导致经受更换者与未受此等更换者能力的不平等，它们为区隔性的不平等。出家带来的能力减等具有防止滥用权力的意义。

与“公民的民事权利能力一律平等”的错误规定相对应的，是“公民的民事权利能力不得放弃”的传统错误说法。“教会法”也好，“佛法”也好，它们诚然对加入的自然人的能力设定了限制，这具有反腐败的功效，但是否加入，在这两个圈子以外的人享有选择权。他们选择了加入，就意味着他们放弃了有关的能力。面对他们的选择，“权利能力不得放弃”的说法就不攻自破了。