事实与法律：损害的二象性及其展开

张平华

摘要：事实与法律在本体论和规范论上都不能实现泾渭分明。这决定了损害也有二象性，既可分为事实意义和法律意义等理想类型，又可依事实或法律属性建立众多现实序列。在实体法上，从法律效果的角度反观损害致其本质上无法纯化为事实。要件交错性从外部要求综合其他要件整体判定损害，损害的结构形态则在内部使损害明显包含了评价要素，两者均使损害负载了法律属性，并对规范设计产生了重要影响。程序法也须结合损害的二象性设立具体制度。真正的证明对象应限于损害的事实成分。证明标准须按照损害的具体类型予以调整。事实意义和法律意义的损害都存在推定问题，但适用范围存在差别。以“得利”替代“损害”和损害法定是损害证明的重要替代机制。

关键词：事实与法律；损害的二象性；实体；程序

引言

用简单术语涵摄复杂生活是规范世界的不二法门。损害，作为耳熟能详的术语，覆盖了遍及民法的广泛类型，成为权利救济的基本逻辑起点，但各国立法却不愿对其多费笔墨，理论研究也缺乏足够的重视。特别是，已有的研究囿于实体法或程序法一域自说自话，缺乏从损害性质人手做贯通式的考察，从而无法看清事物的本质和全貌。

谈及损害的性质，人们习惯于认其为纯粹事实，甚至径以“损害事实”称呼“损害”。接下来，寄望于将“损害事实”输入规范预设的构成要件，即可启动“事实+法律=救济”的简明公式。然而，“以简概繁”难免“以偏概全”。正如光有“波粒二象性”一样，损害也兼具“事实-法律”之二象性，这就使前述简明的救济公式失灵，并对制度设计和运行产生了深远影响。例如，无论如何界定损害，本质上都不能将其纯化为事实。损害与违法性、因果关系等要件无法彻底割裂，还具有“严重损害”、“同一损害”等结构形态，这些无不使损害具有法律意义。损害的证明或推定也须结合其事实法律性格予以具体对待。基于此，本文试从“事实-法律”的区分难题出发，在初步论证损害的“事实-法律”二象陛后，从实体法和程序法两个层面予以进一步展开。

一、从“事实-法律”的区分难题到损害的二象性

（一）本体论：“事实-法律”的区分难题

理想意义上，事实与价值可谓泾渭分明：事实是独立于主体的客观实在，价值为客体对主体的满足。从事实命题不能推导出价值命题。本体只有成为认识对象才能获得意义。为认识事实，人们主要对客体进行直观描述，而不能进行价值判断。至于价值判断，判断者的认识能力和水平可左右结论之妥当。然而，休谟以来，人们试图厘清“事实-价值”之同时总难免有一定的混淆。事实越复杂，主客体交融、错位现象越明显，事实的价值色彩也就越浓，也就越离不开价值判断。例如，“我的心情很坏”、“甲拥有一辆方便驾驶、乘坐舒适、吸引众人关注的红色轿车”就绝非纯然的事实。

法律的核心任务是对事实进行规范表达或评价，由此，哲学上的“事实-价值”可大致对应于法律上的“事实（问题）-法律（问题）”。然而，与哲学上不能从“事实”推导出“价值”不同，法律规范却必须依据“事实构成”得出“法律效果”，反过来，事实须满足法律效果的特别要求，天然增加了事实法律混淆的可能。在事实和法律可清晰区分的前提下，事实由当事人证明，法律由法官解释适用。而事实和法律的模糊使人们分不清何者属于证明对象，证明标准又该如何确定，法官和当事人在查清事实上又该如何分工。似乎越是疑难案件，越有将法官和当事人进行职能角色对调之必要。

（二）规范论：构成要件理论之理想与现实

生活事实须为“事实构成”所涵摄始能产生“法律效果”。源于犯罪领域的构成要件理论将“事实构成”分为多层次的构成要件，是区分事实和法律的最精致的工具。在该理论看来，犯罪构成包括该当性、违法性、有责性三个层次。其中该当性为纯粹事实问题，其揭示了犯罪的“轮廓”，由记述性要素组成而排除任何规范性要素，具有“客观性”和“无价值性”。具有该当性者须进一步满足违法性、有责性的要求，才能课以刑罚。受此影响，民法提出了“侵权行为的三层结构”理论，责任构成也有该当性、违法性、有责性之分。该当性须考虑加害行为、侵害他人权益、损害、因果关系等要素，也为纯粹事实问题。

依据构成要件理论区分事实与法律在很大程度上仅为立法者的一厢情愿：其一，纯粹生活事实表现为自然世界中的诸项客体或行为等，只有融人权利、法律行为或民事责任之中成为要件事实，才能成为规范调整对象。而事实离不开法的要求，即便是公认为纯粹事实的“物”也内在包含“有体物”、“人身之外”等规定性，会引发“无体物”或“人身”是否属于物的法律争议。其二，要件事实往往同时具备事实和法律两种属性，包含着记述要素和规范要素，前者单凭经验认知就可确定，例如电动车撞死行人；后者须由价值判断、法官裁量而最终决定③，例如电动车是否属于高度危险物、受害人是否遭受精神损害等。其三，无论是犯罪还是侵权都为整体性事实，切割而成的要件难以实现纯粹的事实或法律性格，构成要件与违法性好比烟与火：烟是火的证明，前者是违法性的“认识根据”。或者说，两者是重合的等圆，构成要件的实现“就意味着‘不法’”。要件之间也常难明确界分，进而导致过错和行为违法性、损害和行为的违法性、损害和因果关系等的模糊。事实可能须根据法律效果进行必要的剪裁，例如，只有具备可补救性的损害才能获得救济。只有准确理解事实才能科学阐释法律，例如，不知何谓“同一损害”就不能妥当把握和运行共同侵权制度。

综上所述，将本体上难以与法律厘清关系的事实输入在规范上与法律交融在一起的要件事实，两种模糊现象叠加在一起导致了事实和法律的区分难题。

（三）损害二象性初探

1.损害的不同意义。损害并非纯粹生活事实。在不同语境中，损害具有不同的意义。尽管“事实一法律”的区分很大程度上只具备理想意义，但这并不妨碍我们将其设为分析损害的基本框架。事实意义上，损害与客体类型相对应，是对确已发生的侵害后果的直观描述：侵害人身产生死亡、伤残等损害，侵害财产的损害则为灭失、毁损。按照矫正正义的要求，弥补事实意义损害的最有效方式是直接回应损害类型的同质性救济，例如，修复毁损的财产、恢复被降低的名誉。法律意义上，损害表现为权利本体的减损，权利目的和构造的复杂性决定了事实意义损害和法律意义损害的差别。例如，如果侵害所有权仅导致物品毁损，则事实意义的损害和法律意义损害并无差别；如果侵害所有权导致物品毁损及纯粹经济损失，则只有法律意义损害才可涵盖纯粹经济损失；如果侵权导致物品毁损，该物同时又是抵押权客体，则只有物品剩余价值不足以清偿债权时，才构成侵害抵押权，对抵押权人而言才存在法律意义的损害。确定法律意义的损害之同时往往就可依据恢复原状原则确定法律效果，但二者性质和意义都不同，前者仍为构成要件，而后者已属于法律效果。例如，机动车交通事故致人死亡的情形，事实意义上的损害是死亡，而法律意义上的损害是生命权的毁灭，作为法律效果的损害则是死亡赔偿金。法律意义上的损害可以超越权利类型，出现交叉型损害，例如，侵害财产权也可以产生精神损害，违约也可产生精神损害。作为构成要件，损害常与其他要件交融在一起，损害之有无或大小不取决于其本身而决定于其他要件。

2.损害的双重性格。现实中，任何损害都兼容事实法律的双重性格，只不过各种性格之权重存在差别。虽然不存在严格的对应关系，但事实性格可以大致表现为损害的客体紧密关联性、描述性、客观性、有形性、确定性；法律性格可以大致表现为损害远离客体性、评价性、主观性、无形性、不确定性。据此，我们可以建立众多“典型-非典型-另一种典型”的损害序列。在法律性格上，存在“惩罚性损害赔偿-所失利益-物的毁损”的序列，其中惩罚性赔偿基于特定立法政策而生，已经明显超越事实意义的损害，物的毁损主要是事实意义的损害，所失利益则居于两者之间。就不确定性而言，我们可以建立“机会损失-精神损害-所失利益-所受损害”的序列，其中，机会损失离开法律判断不足以确定其发生或存在，其不确定性最高。接下来，精神损害、所失利益、所受损害的不确定性依次降低，法官确定损害的裁量权也依次降低。一般而言，损害的法律属性越强或者事实属性越淡，构成要件意义上的损害和法律效果意义上的损害越易融合；损害与其他要件越难区分，越须依靠法律判断。人身损害比起财产损害更多依靠法律判断。损害的无形性程度越高（如纯粹经济损失和非财产损失），越须依靠法律判断。

总之，“事实-价值”、“事实-法律”固然可于理想层面区分，但现实中却并无明晰之界限。这决定了损害也有二象性，具有事实意义、法律意义两种理想类型，法律意义的损害能更契合权利目的和构造。不同损害的事实性格或法律性格权重不同，依此可建立众多现实序列。理想状态下，将事实意义的损害输入作为要件事实的损害中，就可按照“事实+法律=救济”的简明公式输出结论，而结论主要是作为法律效果意义的损害。现实状态中，损害的二象性导致输入难题：输入端的损害和被输入端的损害都具有不确定性，从而使“事实+法律=救济”的简明公式失灵。

二、损害二象性在实体法上的展开

损害于本质上是否存在二象性问题？在规范论上，要件交错性和损害的结构形态对二象性又产生何种影响？这是实体法需要回答的问题。

（一）由损害的本质看其二象性

关于损害的本质，有利益说、组织说、商品化说等，这些学说并未将损害纯化为事实。

1.利益说。该说认为，损害是被害人的总财产于侵害发生前后的差额。将损害之确定等同于加减计算，这看似与法律无关，实则不然。其一，依利益说确定的损害属于法律意义上的损害，只有掌握原权益内容，才能明确损害的“规范意涵”，借损害赔偿回复被侵害权利之原状上。总财产是规范评价而非简单经验计算结果，这在人身损害上表现尤为明显。例如，在“初生婴儿错误出生（Wrongful Brith）”案件中，无法通过比较两个生命的利益差额以确定损害，否则违反人格平等原则。其二，利益说平等对待一切损害，致其外延漫无边际。只有适用相当因果关系限制损害的范围，并进行过失相抵和损益相抵，才能避免过重的责任。或者说，不结合侵权责任之效力、依法律视角予以审视，就无法确定何者才是真正的损害，无法判断损害的存在及范围。其三，利益说视野下的损害具备相当主观性，须斟酌受害人自身因素而定。例如，对祖传宝物之毁损，损害应远超市场价值。非财产损害计算上更主观，更难确定。其四，利益说可克服侵权法、合同法等部门之区隔，形成统一的损害概念、确立统一的规范基础。然而，损害越统一，越易摆脱束缚，请求权竞合的可能性就越高。而竞合及其化解均非简单的事实问题。

2.组织说。如果说利益说是“权利减损说”，则组织说可谓“权利客体减损说”。该说的考察基点是“构成部分”，涉及权利客体而非整个权利，认为损害并非单纯计算结果，而是主体因财产“构成成分”被毁损或其人身遭受伤害而产生之不利益。其以个别损害取代统一损害，由主观计算改为客观计算，简省了计算成本，符合民法上恢复原状优先于金钱赔偿的救济原则。组织说聚焦于权利客体的减损状况，试图使损害更加事实化、更近乎事实意义上的损害，结果仍具有明显的法律色彩：其一，在组织说视野里，依附于客体的直接损害易被接受，远离客体的间接损害易被忽视。例如，甲的汽车被撞，修车花去2万元，送修期间租车开支1千元。其中2万元的维修费属于直接损害，1千元租车费是间接损害。直接损害仅为损害赔偿的最低额，为全面救济还必须从法律上考虑对间接损害的赔偿。其二，组织说对应于恢复原状的救济方式，特别适用于剥夺占有型的侵害，于其他场合可能会忽视当事人的损害。例如，在组织说视野里，名誉损害表现为社会评价下降，但不能说无社会评价下降就无名誉损害，如当事人有精神痛苦的，仍应从法律上承认损害。其三，组织说不限于物理形态变化而着眼从社会视野里恢复构成部分，因故采取客观标准计算损害。然而，所谓客观标准并无定数，仍难免主观性。

3.商品化说。利益说、组织说都未建立科学统一的评估标准以包摄人身和财产价值。随之，对所侵害客体进行商品化评估以判定损害的学说就应运而生。在意大利法，对人的身心完整性、人格尊严造成的损害称为“生物损害”，该损害并不以发生金钱损失为前提，可视为广义财产损害加以测算。日本法上的“实体价值说”认为死伤、劳动能力丧失等属于可商品化的实体价值，人身损害赔偿是对实体价值的规范评价。美国法的“统计学上的人命价值说”认为，死亡为自然人无法回避的事实，致人死亡无非加剧了死亡风险，依据统计数据及提高风险的概率可反推出人命价值。

商品化说也适用于物的使用利益被侵害的情形。例如，如果被毁损车主在修车期间另行租车，侵权人自应赔偿租车费用。问题是，如车主在修车期间未另行租车，其对于修理期间无法使用汽车之不利益，得否请求赔偿？对此，无论依利益说还是组织说都不予承认，但如不予赔偿又会忽视对受害人的救济，与法律正义观冲突。正确的做法是，承认因汽车毁损导致受害人无法利用汽车本身即为损害。将汽车的使用可能性商品化，确定其购买对价。所谓商品化说基本可归入组织说，其主要贡献是将无法商品化的人身价值、未投入使用的财产价值也通过规范方式得出财产价值。为衡量这些价值必须依靠价值判断，相关损害的事实和法律的交错性更加明显。

总之，组织说、商品化说试图将损害纯化为事实，却无法实现全面赔偿的规范目的，须借助利益说补其不足。事实意义上的损害虽然容易判断，但却比不上法律意义的损害更有实用价值。利益说集中反应了人们从法律效果的角度观察损害的习惯，也导致损害计算无法摆脱价值判断，损害事实必须受制于法律。

（二）要件交错与损害的二象性

1.损害和违法性交错。若凡是损害均可获得救济，在操作层面将变得不可行，为此，晚近立法多明文强调只有法律认可的损害才具备可补救性。损害的可补救性涉及归责之宽严，与法律对权益重要性的评价直接相关，也进而产生了“区别性法益保护”问题：生命、身体完整性、自由和名誉享有比财产权益更高的位阶。一般的财产损害又高于纯粹经济损失。死亡是最严重的损害，可补救性最高，排除补救的可能性最低。我国《侵权责任法》并未明确承认“区别性法益保护”制度，但也适用其基本法理，例如，法律有时候明确排除对财产损害的补救，只对“人身损害”进行救济，明显体现了人身权益的重要性。

损害的可补救性存在“质、量”两方面的要求。“质”的要求体现了损害可补救性之“有、无”，法律可直接规定特定损害不能获得法律救济，例如，依《最高人民法院关于确定精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条的规定，法人不能主张精神损害赔偿。否定损害的可补救性就会排除受害人的救济权，进而剥夺或过度限制原权利。因此，法律一般不应否定某类损害的可补救性，也不宜完全排除对相关项目的赔偿。例如，多数法律不承认“律师费”；法院会根据法律无规定为由拒绝赔偿“误学费”、“看护小孩费”等。再如，按照《医疗事故处理条例》的规定，被告应支付基本医疗费用，也就是国家基本药物目录内或医保范围内的药物费用。而上述关于人身损害赔偿的司法解释和《侵权责任法》不再作此限制，此举实值赞成。“量”的要求是损害可补救性之“大、小”问题。法律可规定只有满足一定程度要求的损害才能获得法律救济。在立法技术上，损害可补救性往往并非直接规定为损害大小，而须间接通过相对人行为违法程度体现出来，从而难免损害的可补救性问题与行为违法性问题之交错。“量”上的要求，可分为两种标准：其一，形式标准或法定标准，比如，按照《环境噪声污染防治法》及相关法律法规规定，在居民生活区，白天60分贝以上、夜间50分贝以上的声响才能判定为噪音污染，只有噪音污染导致的损害才具备可补救性；其二，实质标准，即以损害是否超过受害人实质容忍限度为标准。实质标准并不表现为具体数字，而为抽象标准，可与禁止权利滥用原则等并用。一般而言，形式和实质标准是一致的。如果存在矛盾，应当认定形式标准主要是行政管制和处罚依据，而为保障一般民众的生存权利，即便加害行为未超出形式标准，受害人也可依照实质标准获得救济。

2.损害和因果关系的交错。如所周知，因果关系并非纯逻辑、事实问题，时常涉及价值判断、政策考量，也属于法律问题。在事实和法律交错的背景下，有的时候须与因果关系结合起来认定损害，这就使损害的法律性格更加明显，其情形包括：一是在损害已确定发生的前提下，结合因果关系认定真正的、可赔偿的损害，这就是假设因果关系、损益相抵和过失相抵的核心问题；二是当损害仅为可能性之丧失时，只有结合因果关系才能确定是否存在损害，这又以机会损失为典型。

关于第一种情形，先看假设因果关系，其涉及两类因果关系，第一类为真正原因，对损害的发生有事实上原因力；第二类为假设因果关系，对损害的发生无事实上原因力，但如无真正原因，损害也会因假设因果关系而发生。假设因果关系事实上是以因果关系界定损害之范围，最终涉及赔偿可否因假设原因而减免的问题。对此，不得说假设因果关系不会引起受害人财产总额的变动，进而否定损害。而应先认定损害，再结合法律规范意旨及公平正义观确定损害赔偿范围。关于损益相抵和过失相抵，如果受害人于权益受侵害之同时获得利益，或者存在因为受害人及其关系人之过失导致损害的，则确定损害赔偿的范围时必须考虑过失相抵和损益相抵。此时，与其说是在确定法律效果意义上的损害或损害赔偿的范围，不如说是在确定何者属于构成要件意义上的损害、法律意义上的损害。至于应予相抵的利益须与损害有相当因果关系，依生活经验可视为一体。从法规目的角度考虑，损害发生后的保险赔付、募捐收益等不得损益相抵。应予相抵的受害人一方的过失也须与损害存在相当因果关系。

关于第二种情形，所谓机会损失指因被告的加害行为导致发生损害之可能性提高而产生的损失。因市场风险引起的损失不属于机会损失，“股民自愿配合证券公司进行错误账户调整期间，因市场行情波动造成的股票市值下跌不纳入损失范围。”最典型的机会损失是因医疗过失导致的患者存活机会丧失，对此，实务上主要采取两种保护方式：一是直接保护，承认存活机会是“对于未来继续生命的期待”，存活机会丧失不同于最终损害，一旦丧失存活机会，无须最终损害（例如死亡）之发生，被害人即得请求损害赔偿。法官可参照鉴定意见、结合因果关系确定因存活机会受损导致的财产损失、精神损害。“柯某某因被告存在过错的诊疗行为导致医疗机会遭受不利影响，延误一年才开始接受对症治疗，其因病情加重而遭受严重精神损害和肉体痛苦，被告应赔偿相应的精神损害抚慰金。”二是间接保护方式，当人身损害赔偿尤其是死亡赔偿足以实现补偿、威慑等功能时，不承认机会丧失为独立损害，但其决定了侵权责任的因果关系或原因力。例如，有司法判决认定：“溃疡病如果及时、正确得到治疗，有效控制率达95%，死亡率低于1%。因此，两被告如果及时诊断、治疗，患者生命被挽救的可能性极高。两被告的医疗过失行为使得低于1%的死亡率成为现实”，“医疗过失行为是患者死亡的主要原因”。

可见，要件交错性使法官在确定损害时不得不综合其他要件进行整体判断，这就成为构成要件理论的反向运动，模糊了事实与法律的界限。损害无法胜任归责的逻辑起点，确定损害不得不贯穿于归责之全程。

（三）损害的结构形态与二象性

人们经常给损害添加一些定语，以给损害提出特殊要求（例如“未来损害”、“严重损害”）或描述损害之间的组合方式（例如“同一损害”、“集合损害”），这可统称为损害的结构形态。

1.未来损害。主要包括两种类型：一是以现实损害为基础发生的未来损害，例如，因人身伤害后的二次手术、药物依赖等后期治疗而支出的费用。对此，权利人可待损害实际发生后另行起诉；也可以依调解或和解协议获得赔偿；还可根据医疗证明或者鉴定结论等与已经发生的治疗费一并予以赔偿。二是不以现实损害为基础的未来潜在损害。在集合侵权（Mass Tort）中，考虑到加害人赔付能力的有限性，在设立损害赔偿基金时必须为“暴露于有害物质中但尚未发生损害的主体”等预留相应的份额。

2.严重损害。严重损害在法条上可隐含于严重违法行为或“情节严重”之中，在学理上与前述违法性交错现象存在重合。严重损害须对应于较重的责任，以实现救济上的均衡。诽谤他人而损害他人名誉者可构成侵权；造成名誉严重损害的可构成诽谤罪。监护人“性侵害、出卖、遗弃、虐待、暴力伤害”被监护人的，法院可撤销其监护人资格；而如果仅为一般虐待的，则不得撤销监护人资格。股东滥用法人独立地位和股东有限责任，造成公司债权人严重损害的，应对公司债务承担连带责任，否则仅由公司承担责任（《公司法》第20条）。遭受严重损害的不特定多数人可构成集合侵权受害人，救济上应给予特殊照顾；发生轻微损害的众人集合不属于集合侵权，为防止滥诉，应限制起诉。

一般地说，如果法律有明确规定，可将“严重损害”设为责任门槛、限制受害人的救济权。例如，只有造成“严重损害”的才能主张精神损害。如果某种责任具有较强衡平性、例外性，即便法律无明文规定，解释上也应限于造成“严重损害”之情形，以免因肆意归责而破坏交往秩序。例如，相对于非公众人物而言，公众人物应忍受轻微名誉损害，只有遭受严重名誉损害时才能主张侵权责任。相对于过错责任或无过错责任，《侵权责任法》第24条规定的公平责任形式，第87条所规定的抛掷物致害责任为衡平责任，只有构成严重损害的才可补偿。赔礼道歉原则适用于侵害人身的情形，例外适用于财产侵害，因此，当被告对商标专用权未造成严重损害的，就不宜适用赔礼道歉责任。“严重损害”并无确定内涵，也不必限定何种级别伤害，须由法官结合具体情势而定。例如，按照《侵权责任法》第47条的规定，只有“造成死亡、健康严重损害”的才能主张惩罚性赔偿，但这绝不意味着须构成《人体重伤鉴定标准》中的“重伤”。

3.集合损害。集合损害是受害人众多、后果严重的整体性侵害，其多发于两种情形：一是集合事故，指空难、交通事故等整体性侵害，属于发生于特定时空环境中，受害人数众多但数量确定，后果严重的灾难事故。二是集合暴露侵权，指因使用缺陷产品或接触同类有毒物质而引起的，发生于不同时空环境中、受害人众多且具有不确定人数，后果严重的灾难事故，是拟制而成的整体性侵害。于集合损害的情形，法律上应整体对待全部受害人，依据责任人的总资力确定每位受害人的损害赔偿额度；只要整体上因果关系能被证明，受害人无须严格证明个别化的因果关系；可根据受害人的平均值建立统一的赔偿标准，又可根据受害者的共同症候（例如肾结石）或损害后果（例如死亡）不区分具体项目得出统一的赔偿标准，实现损害赔偿的概括化。

4.同一损害。通说从责任成立因果关系角度理解，认为只要分别实施的侵权行为均与受害人的损害具有责任成立的因果关系，即为同一损害。当然，这绝不意味着整体性损害可以替代因果关系，只是基于“同一损害”可以推定其具有紧密结合的因果关系而已。由整体性损害自然衍生出整体化处理的思维。基于此，同一损害可成为多数人侵权责任体系的逻辑起点。如果多数人分别实施侵权行为造成同一损害，每个行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任；能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。“同一损害”具有不可分性，不能合理划分责任份额。所谓“合理”并不意味着穷尽一切方法也不能确定损害份额，而只是按照通常方法不能予以分割，包括因成本过高而不具有分割现实性的情形。依《侵权责任法》，共同加害行为（第8条）、共同危险行为（第10条）并无“同一损害”的明文要求，但这并不意味着其不以“同一损害”为前提，相反，损害结果仍须为“统一不可分的整体”，不同责任类型对其整体性的要求不同。在共同加害行为和共同危险行为中，这一要求为主观共同要件所遮蔽，无须法定。而在聚合因果关系型连带责任中，同一损害是确立连带责任的逻辑起点，也是防止连带责任滥用的基本手段，立法上必须明确。

履行利益和固有利益可否按照“同一损害”对待？不同的答案将对责任竞合制度产生重要影响。传统法认为，不同类型的损害须对应于不同的保护义务、救济方式，履行利益、固有利益分别只受相对义务或绝对义务的保护，仅能获得违约或侵权救济。这种对应关系合乎了事实意义损害的内在要求，有利于维持违约和侵权的区分，实现法律的安定性。然而，如不打破这种格式对应，将履行利益与固有利益视为同一损害，无论选择违约还是侵权，既不符合当前合同法或侵权法上注意义务相向扩张侵蚀对方领地的趋势，也难使受害人获得全面救济。基于此，当代立法渐将不同利益统合为一体，违约之诉也并不排斥对固有利益的救济。我国《侵权责任法》第41条也修正了《产品质量法》第41条，明确将缺陷产品自身也包含在损害之中，进行统一救济。

损害的结构形态在损害术语之外设定了特殊定语，从而使之明显具备了评价要素，蕴含了特殊的立法目的或法律意义。其中，未来损害要求侵权法不限于“向后看”弥补已发生的损害，还要“向前看”关注未来的法秩序。严重损害为侵权法设定了筛选机制，预示着救济与损害的均衡。集合损害中加害人和受害人的结构关系由通常的“一对一”变为“一对多”，从而有理由适用特殊规则以集合处理大规模损害。通过科学适用连带责任规则或修正责任竞合规则，一次性处理同一损害，有利于降低法律运行成本、实现社会秩序。

归纳起来，要件交错性和结构形态分别从损害的外部和内部考察了事实法律的交错性：前者要求损害与其他要件结合起来，后者要求损害内在包含评价要素。他们都使损害负载特定的法律属性，并对规范设计产生重要影响。

三、损害二象性在程序法上的展开

实体法的立足点是规范设计，而程序法则致力于规范运行。损害二象性只有在程序法上继续展开、得到应用，才能成为贯通实体法和程序法的理论。

（一）损害的证明

1.作为证明对象的损害。只有起诉时提供起码的证据证明其遭受了侵害，方可成为适格当事人。而所谓侵害是事实意义上的损害之表面形态（例如死亡、伤残、毁损等），并不涉及金钱评价，而法律意义上的损害则隐含于诉讼请求中，于庭审开始后对应其证明责任才生效。

庭审开始后，首先要确定的是何者才是真正的证明对象。法律效果上的损害取决于事实或法律意义的损害，并不属于证明对象。法律意义的损害以事实意义的损害为基础，又须覆盖权利目的或内容，应成为证明对象。不过，事实成分应为法律成分的基础，损害不能毫无事实成分，否则不称其为损害。因此，准确地说，作为证明对象的损害限于损害中的事实成分而不包括法律成分。当然，损害的法律成分越高，越须法官依职权认定。

基于要件交错性，也为了实现诉讼经济，有时须依赖行为违法性、因果关系以整体性、牵连性地完成损害证明。例如，只有结合病历资料、病情发展、专家证言等证明因果关系进而才能证明存活机会损失。然而，不能因证明的整体性、牵连性而否认当事人对损害的证明责任，也不能说损害是由其他要件推定，除非法律有特别规定。对于“未来损害”、“严重损害”、“同一损害”、“集合损害”等，当事人要同时证明损害之发生，并满足结构形态的相关要求。

顺便指出，紧密结合在一起具有整体性的损害，如果依据法律规定应予区分的，例如本金和利息损失，则属于两项诉讼标的；如果事实上可分，但法律规定须一体处理的，则只能是一个诉讼标的，例如，自然人因身体遭受侵害产生的损害，其损害赔偿请求权或诉讼标的均涉及医疗费、护理费等具体的赔偿范围和项目，但不能据此认为每个项目都是独立的诉讼标的。

2.损害证据。只有具有关联性的证据才能产生证明力，而这又可从逻辑、法律两方面考察。凡合乎逻辑要求者，原则上就具有证明力。例如，原告的证据显示“交通费的发生地点、时间与原告就医地点、时间相一致，因此，法院认为原告的该部分费用主张于法有据。”如承认证据的证明力将造成严重不公正或过高成本的，法官可以否认其法律上的实质关联。

依据法律性格所建立的损害序列，例如，“惩罚性损害赔偿-所失利益-物的毁损”、“机会损失-精神损害-所失利益-所受损害”，损害的法律属性依次递减，越靠前者越难依直接证据证明，而不得不依赖于间接证据。例如，在名誉侵权中，即便是严重侵害的情形往往也找不到任何直接证据。间接证据最终依据经验法则进行推论，损害的可补救性直接影响了形成结论的难度。

3.损害的证明标准。以美国为代表的实行律师强制代理制度的国家对于损害实行较高的证明标准，要求受害人在律师协助下为所支出费用提供确切证据，“为利润数额的估算提供一个合理的基础”。无律师强制代理制的国家则一般采取灵活的处理方式，允许对损害问题具体区别对待，赋予法官更多心证自由。日本司法研修所在一般意义上承认了证明标准的不统一，认为要件事实在程序法上具有具体性和特定性，应考虑要件事实在个案中的作用而个别认定，无法就多样的要件事实设定抽象不变的标准。应考虑的要素包括：该事实举证的难易程度、造成主张突袭的可能性、双方当事人举证手段的保有程度、个案中救济的必要性、保障适用法律和认定事实的准确性以及是否能够为当事人和社会普通民众所理解。

我国民事诉讼法原则上采纳了“盖然性占优势”的证明标准，但对欺诈、恶意串通等适用“排除合理怀疑”的证明标准，存在对不同证明对象适用不同证明标准的倾向。实务中对证明标准的理解方式更难整齐划一。具体到损害，王军教授建议：受害人容易举证而未举证的情况应有别于其不能或难以举证的情况；加害人故意侵权或有重大过失的情况，应有别于其仅有轻微过失的情况；损害程度严重的情况应有别于仅存在轻微损害的情况。我们基本赞成上述观点，并认为损害的证明标准应综合考虑程序和实体因素具体确定。基于法律成分的影响，事实意义的损害之证明标准应高于法律意义的损害，以使法官对后者发挥更大的心证自由。基于要件交错性，其他要件的特殊要求也会影响损害的证明标准。从违法性和损害交错上看，可补救性程度高者，证明标准要低，人身损害的证明标准应低于财产损害。人身伤害中，对身体、健康的有形损害的证明标准要低于精神损害。从过错和损害的交错上看，在故意侵权中，对损害可适用表见证明。过失侵权须以被确证的损害为基础，损害的证明标准要高。从因果关系和损害的交错看，一般情况下，损害之证明标准不宜过高，否则会阻滞侵权诉讼之正常启动。况且，即便“大致认定”的损害也不会造成过度赔偿，因为法官还可以通过违法性、因果关系等要件做进一步筛选、限缩。特殊情形下，例如在因果关系证明责任倒置、受害人数众多的集合侵权（Mass Tort）等场合，由于因果关系证明标准已大大降低，损害的证明标准应适度提高，否则，极易造成滥诉。

（二）损害的推定

1.事实意义的损害之推定。通说认为，所谓损害的推定通常是以损害已经存在为前提，所推定者无非是损害的数额。我们认为，损害推定的确主要针对损害赔偿数额（法律效果意义上的损害）而言，但也可适用于法律意义的损害和事实意义的损害。既立足于权利客体直观而生，事实意义的损害确实并无多大推定之必要，不过，也存在例外：其一，在商事侵权中，常有必要推定损害之发生。例如，在不正当竞争案件上，如果被害人无法证明是否流失商业客户的，可以依商业习惯进行推定；在垄断侵权中，还可以依据经验法则推定垄断损害。其二，基于经济效益的考量，在实际全损已不可避免，或物的残值加上修复费用已超过修复后价值的，推定发生全损。其三，在受害人因被侵权而下落不明的，可经宣告推定死亡。

2.法律意义的损害之推定。其一，依权利侵害推定损害。权利是实现特定利益的工具，利益减损表征着损害，因此依权利侵害即可推定损害。权利价值位阶越高，权利边界越清晰，较易推定损害。框架权利、推定权利之边界模糊，是否构成权利侵害本身就是难题，在缺乏足够的事实基础的前提下已无法推定损害。例如，营业权的保护范围及于整个企业活动，活动内容广泛，很难从营业权受侵害径直推定损害。

其二，依经验法则推定损害。精神性人格权具备无形性，其被侵害后，受害人难以举证证明损害，常有依经验法则推定损害之必要。问题是，人格权具有多层次的立体结构，究竟所推定的损害限于哪一层次？以名誉损害为例，通说认为所推定的损害仅指外部名誉损害（即社会评价降低）而不包括对内部精神损害之推定。后者不能推定，应由受害人举证，我们认为，所谓外部损害、内部损害是名誉损害在客观和主观层面的体现，即便是受害人内部的损害也属于法律意义上的损害，不能全凭受害人举证，可以推定。推定名誉损害必须合乎法律基本共识。植物人不存在精神痛苦，也无所谓社会评价下降，不应存在精神损害，但从法律上看，因感知能力丧失而减少抚慰金是不合法的，应该承认其精神痛苦。同理，受害人死亡的，即便其近亲属未实际发生精神痛苦也推定存在精神损害。是否构成“严重损害”也可以推定。例如，“原告因被告言语不当而患精神分裂症，其损害应当已经达到了严重的程度，即使未进行伤残鉴定，也符合严重精神损害的标准。”

其三，依据证明妨碍制度推定损害。在掌握证据资料的侵权人无正当理由拒不提供证据时，法院在认定事实上可做出对被妨碍的当事人有利的推定。例如，原告举证证明工资损失时，而工资单在被告手中无正当理由拒不提交的，则可以推定适用原告单方陈述的工资。

损害推定很大程度上免除了原告的举证责任，同时也赋予了被告举证反驳权，这一对立结构在审判实践中已被广泛应用。例如，有判例认为“陆耀东诉称的这些实际损害，符合日常生活经验法则，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，陆耀东无需举证证明，应推定属实。永达公司否认光污染对陆耀东造成了实际损害，应当举证反驳。”

只有存在足够的基础事实和经验法则才能推定损害。当不能适用损害推定时，法律可以采取两种处理方案：一是适用证明责任，判决原告败诉。二是不适用证明责任，而适用一些损害证明的替代机制，支持原告的诉求。显然，第二种方案更有利于让受害人及时获得救济，避免出现不公正的结果。

（三）损害证明的替代机制

损害证明的替代机制指通过约定或法律直接规定的方式确定损害范围，以最大限度地减轻或免除受害人证明负担，提高法官的裁量权。限于篇幅，以下主要研究法定的方式，包括以“得利”替代“损害”和损害法定。

1.以“得利”替代“损害”。不当得利法以“得利”衡量“损害”，其“损害”与侵权法“损害”不同：只要因侵害他人权益而“得利”，无论有无现实利益减损皆可认定“损害”。其限于财产损害，而不兼括非财产损害。其返还范围因善意、恶意侵害人而不同，而并非都须恢复原状。基于此，不当“得利”和侵权“损害”本难划等号，然而，借用推定思维可解决这一难题：在侵犯知识产权、人格权等时，实际上妨碍主体通过自由交易转让权利获利，导致权益的“许可费丧失”，而这种丧失可依“得利”计算。可见，这里的推定实际上是对组织说或商品化说的沿用，应主要适用于事实意义的损害。然而，受害人仍需要对得利负证明责任，如不能证明得利，可由法官按照经验法则、行业习惯合理确定许可费的适当倍数而确定，这就涉及损害法定。

2.损害法定。所谓损害法定，先是规定于知识产权法中，在专利、商标、著作权等被侵害时，如果没有获利或者获利情形难以举证的，法律可直接规定损害限额。后来又有了侵害人格权的损害法定问题，《侵权责任法》第20条规定因人身权益造成财产损失可依法确定，按照《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第18条的规定，法定赔偿限额应在50万元以下。只有按照其他方式无法确定损害的，才可适用法定赔偿。因此，确定损害的方法依次应为“实际损失-违法所得-参照许可使用费的倍数合理确定一法定赔偿。”法定赔偿不以现实损害为基础，具有一定的惩罚性，从而有必要区别故意或过失侵权适用不同的法定数额。法定赔偿须在法定限额浮动范围内综合受害人的具体隋形由法官依裁量权确定。可见，损害法定实际上是比较法上的损害酌定。在实体法，法定损害本质上就是法律的综合评价，这些评价因素包括侵害人的主观状态、侵害权益类型、侵权的性质和情节、不当得利、制止侵权行为的合理开支等。程序法上，则降低了损害证明度，充分依靠法官的裁量权。符合上述要求的损害应为法律意义上的损害。既然是估算，法定赔偿的最终数额往往缺乏统一性、经常远超现实损害。特别是“因侵权行为造成的影响存在逐步体现并不断扩大的情况，起诉时并不能估算确定损失数额的，”一审和二审估算数额不一致时，不属于诉讼请求变更。

综上所述，程序法上，事实法律的交错性要求我们须结合损害的事实法律性格具体地设立制度。事实意义的损害和法律意义的区分对此具有重要参考价值。

结语

复杂社会里流行各种模糊、交错或混沌现象，而损害的二象性可谓又一典型。其打破了将损害纯化为事实的理想，要求结合实体法和程序法的具体场合或语境厘定其意义、设立相关制度。按照举重以明轻原则，法律属性比损害更为明显的过错、因果关系等要件，其二象性应当更加明显。如此以来，依托要件事实理论构建起来的归责体系岂不荡然无存？民法体系岂不土崩瓦解？非也。二象性绝不意味着不再区分概念、厘定属性，更不意味着要放弃科学立法、精准司法，只是提醒我们，法律绝非把抽象术语堆砌在一起就万事大吉，而只有将抽象术语在实体法和程序法等层面谨慎地展开、妥当地运行，方可称得上“良善”。