试论辩审冲突的解决之道

摘 要 近年来，辩审冲突在我国刑事审判中屡屡上演，引起了学界的关注。尤其是在2012新《刑事诉讼法》实施以来，辩审冲突反而有扩大化的趋势。引起辩审冲突的原因是多方面的，冲突的表象下隐藏着许多值得我们反思的问题，如何化解辩审冲突、构建良性的辩审关系成为我国司法体制改革过程中不可回避的问题。

关键词 辩审冲突 原因 本质 解决

作者简介：易文杰，河南科技大学法学院法学本科生。

中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-116-04

一、 辩审冲突的含义

辩审冲突是指在刑事诉讼的审判阶段，代表被告人利益的辩方与居中审判的法官就庭审中的程序性问题产生矛盾、发生冲突，进而直接进行对抗的诉讼现象。现代刑事法庭审判的理想状态应该是：在合理设计的控、辩、审三方结构中，控辩双方激烈对抗，法官居中裁判。辩方为了说服法官听取自己的主张，肯定会尊重法官；法官为了保证判决经得起检验，存在倾听辩方意见的内心驱动。因此，法官与律师之间本应是彼此尊重、和谐共处的。然而，这些年来，在我国刑事诉讼中，缘何应该居中、独立的法官，却与辩方频发冲突，走到了对抗的第一线，产生了“中国特色”的辩审冲突问题？又为何在这几年才出现？这是值得我们深思的问题。

二、辩审冲突的主要表现形式

辩审冲突的主要表现形式为法官对正当审判程序的压制。根据笔者收集到的资料，这主要体现在以下几个方面：辩方申请审判长回避，在有的案件中审判长竟在未向院长请示的情况下直接驳回辩方的申请；法官屡屡驳回辩方申请证人出庭的请求；法官压制辩方的发问权①；法官压制辩方的质证权；对于辩方申请排除非法证据，法官持消极态度，往往不予启动②；辩方申请法院调查取证，法院很少批准；在庭审中，辩护人举手申请发言，有时法官不予批准；法官直接解除辩护人的辩护资格③，等等。

三、辩审冲突产生的原因

导致辩审冲突的原因有很多，笔者认为，主要有以下几点：

（一）传统司法理念的影响：程序性辩护的兴起与法官应对不足的冲突

长期以来，受程序虚无主义观念的影响，“重实体、轻程序”的观念在理论界和司法实践中中占据着主要地位。程序法被当做是实体法的附属品，这在刑事诉讼领域体现地尤为突出。长期以来，我国刑事诉讼中的辩护都是以“实体性辩护”为主要的辩护形态，法官只需要解决案件的定罪量刑及法律适用问题，法庭审判遵循的是一套按部就班的流程，而程序性辩护的兴起无疑打破了这种传统的审判流程。2012年新《刑事诉讼法》的修改在一定程度上彰显程序正义，原则上赋予了律师更广泛的权利。律师对此积极回应，刑事案件中“程序性辩护”逐渐增多，成为刑事辩护的“新常态”。但法官的程序意识却没有达到一定的高度，长期以来形成的观念以及办案模式使得法官短期内无法适应这种新常态。另外，由于法院内部长期存在的案多人少以及评价体系不健全等问题，导致法官对案件的审判持功利主义的态度，无法在一个案件上投入足够的时间和精力，若律师提出的程序性问题阻碍了审判的进程，法官就会感到不悦，冲突由此产生，这可以说是一种利益的冲突。

（二）配套制度缺失：程序性辩护的兴起与程序正义的配套制度缺失的冲突

尽管2012新《刑事诉讼法》在总的框架下强调程序正义，保障被告人的权利，并将这一使命赋予辩护律师，力图在刑事诉讼中贯彻程序正义的理念，但缺乏相应的配套制度，具体表现为缺乏程序性违法行为的制裁措施。程序性制裁是相对于程序性违法而言的，是针对程序性违法而设立的程序性法律后果。“如果一种制度允许警察的违法行为产生侦查破案的效应，准许检察官可通过滥用刑事追诉权来赢得公诉的成功，甚至放任法院通过破坏公正审判原则来使得案件得到顺利定罪，那么，这种纵容警察、检察官和法官违反法律程序的制度，将导致刑事诉讼程序遭到普遍的践踏，刑事诉讼也将根本无法得到实施。”④因此，针对程序性违法行为设立相应的程序性制裁措施是很有必要的。另外，立法对于扰乱法庭秩序行为的界定不明确，实践中有被法官滥用的倾向。

1.针对警察、检察官的程序性违法行为的制裁措施缺失。这主要表现为非法证据排除规则的不完善。尽管新《刑事诉讼法》增加了非法证据排除规则，司法实践中涉及的非法证据排除问题也越来越多，但由于新增的非法证据排除规则较粗糙，不易操作，导致在非法证据排除问题上出现立法与实践的冲突，非法证据排除问题进而成为了辩审冲突的导火索。

2.针对法官的程序性违法行为的制裁措施缺失。现行《刑事诉讼法》仅将法官的程序性违法行为作为二审上诉和再审的理由，属于“事后救济”，对于法官在庭审过程中所作出的程序性行为，缺乏相应的审查程序以及对结果不服申请复议甚至进行程序性上诉的规定。如管辖、回避、证人出庭等问题，如果在庭审中得不到合法的解决，就有可能影响整个审判过程的合法性，甚至对实体的公正性也会有影响。而这些问题的决定权在法院院长和主审法官手中，一旦辩护律师对这些问题的处理存在异议，其没有法定的救济渠道，“无救济则无权利”，若律师坚持己见，则冲突不可避免。尽管两高三部⑤于2015年9月20日发布了《关于依法保障律师执业权利的规定》，但其中的规定重点仍主要在于保障律师的知情权、会见权、阅卷权、调查取证权等“庭前权利”，对于导致辩审冲突发生的回避、管辖、证人出庭、非法证据排除等程序性违法行为的规定仍较粗糙。因此，这部司法解释的出台能否缓解辩审冲突，有待检验。

（三）法官中立性不足：法官中立性不足与律师期望辩诉平等的冲突

在刑事诉讼中，法官的中立性原则要求法官对控辩双方应当保持一种一视同仁、不偏不倚的态度，做到与案件利益无涉。但在司法实践中，法官往往偏向于控方，在有的案件中甚至表现地十分明显，超出了律师的心理承受能力，导致辩审冲突发生。笔者认为，导致我国刑事诉讼中法官偏向于控方的原因主要有以下几点：

1.控审双方观念、利益趋同，排斥律师。法官、检察官是体制内的人，属于政法干警，受到政法机关一系列责任、纪律等方面的要求，在思想观念上有政法机关统一协调。律师是体制外的人，被当做是不必要的麻烦，法官和律师这两种职业缺乏对话、理解、职业流动，存在职业观念上的隔膜，相互之间缺乏职业认同感。

2.法官庭前阅卷、先入为主。2012年新《刑事诉讼法》对庭前移送案卷制度予以恢复。法官在开庭前通过审阅全部案卷材料，对案情就有了预断，并极易对被告人产生不利的偏见，这严重违反了无罪推定原则和公正审判的原理，这将导致律师在法庭上不是在对抗公诉方，而是在说服已经产生预断的法官的内心。

3.法律监督权对审判权的冲击。具体表现为控方在公诉职能以外，还有一种法律监督职能，即检察院有权对法院的审判活动进行法律监督。“如果不恰当地将刑事司法活动比拟为一种竞技活动，在这种情况下，作为当事人的检察官如果享有对法官的法律监督权，那么，确实存在一个既当运动员又当裁判员的悖论。”⑥控方的法律监督职能使得法官在审判时不得不偏向于控方，丧失中立立场。

（四）法官审判不独立：法官审判不独立与律师期望有效辩护的冲突

这是一个长期存在的问题。法官审判不独立直接导致法官对案件的判决没有决定权，进而导致法官审判时对律师的辩护没有产生一种内在的需求，不需要律师的参与，排斥律师，导致辩审冲突发生。法官审判不独立导致法官责权不统一，案件出现问题后往往难以问责法官。如果一个法官即享有独立审判的权利，又要承担被追责的义务，那么法官就一定要倾听律师的意见以保证他的判决能够经得起检验，进而对律师的辩护产生一种内在的需求。在一些有较大社会影响的案件的审理中，由于各种原因，法官经常会受到某些领导、组织的干预，法官丧失独立审判权，成为各方利益的“传声筒”。在此种情况下，辩护律师如果不“配合”法官的“工作”，那么辩审冲突难以避免。法官不独立体现在法院外部的地方化、内部的行政化，这也正是目前司法体制改革的一个基本的方略—以去地方化、行政化为主的改革。但司法体制改革并不是一蹴而就的，可以预知的是，在相当长的一段时间内，法官审判不独立的状况仍将存在。

当然，导致辩审冲突产生的原因还包括扰乱法庭秩序行为的界定不明确、律师的职业伦理道德缺失等方面，本文不再详述。

四、辩审冲突的背后：辩诉冲突

（一）法官承担控诉职能

“辩审冲突”其实是“辩诉冲突”的中国式反映，笔者认为，导致“辩诉冲突”在我国转化为“辩审冲突”的根本原因是：法官承担了控诉职能。在法院不独立、不中立的大背景下，法院只是国家打击犯罪的最后一环，其与侦查机关、检察机关一样，承担着控诉职能，只是分工不同罢了。根据笔者收集到的数据，我国各级法院近几年审理的刑事案件数量在一百万左右，但无罪判决到2010年只有999份。从1996年到2012年，刑事诉讼制度在不断地进步，无罪判决率却在不断地降低。2001年无罪判决率为0.8%，此后逐年降低，到2010年只有0.1%。而在这千分之一里，自诉案件无罪判决率比较高，公诉案件无罪判决率极低，据统计：公诉案件无罪判决率仅万分之一左右。如此低的无罪判决率和大量的冤假错案从侧面反映出法官承担的是控诉职能。

（二）辩审冲突出现的时间点分析

既然辩审冲突的背后是辩诉冲突，而辩诉冲突是一直存在的，那为何辩审冲突在近几年才频频出现？笔者认为，这是由于，第一，过去的侦查中心主义模式的刑事诉讼流于形式，辩护律师所起的作用很小，中国的刑事法庭，主要是处于鸦雀无声状态的法庭，何来冲突之说；第二，长期以来，由于立法和司法实践中对于程序正义的不重视，没有程序性辩护存在的土壤，因此我国刑事诉讼中很少出现程序性辩护，主要是以实体性辩护为主。而实体性是控辩双方之间的对抗，是“可控”的，不涉及到法官，法官只需要按部就班地走程序，整个庭审基本在法官的掌握之下，律师的辩护对法官诉讼指挥权的影响在法官的控制范围。因此，法官的控诉职能在法庭审判中表现得并不明显，而主要是在判决书中表现出来，如法官在判决书中明显支持控方，对于辩方的意见往往不予采纳，甚至在判决书中对辩方意见根本不予体现。而随着立法对于程序正义的重视，程序性辩护随之兴起，而程序性问题却是由法官主持并决定的，于是，过去“隐藏着的”法官的控诉职能就彻底地显现出来了。这意味着在刑事审判中，辩方在实体问题上与控方对抗，在程序问题上与法官对抗。目前引起辩审冲突的证人出庭、非法证据排除等问题，辩方的实际对抗对象是控方，但程序问题是由法官主持并决定的，于是承担控诉职能的法官不得不走到对抗的第一线与辩方进行对抗，对辩方提出的正当程序进行压制，进而产生了中国特色的“辩审冲突”问题。因此，表面上的冲突主体是法官和律师，而真正的冲突方在背后，法官只是背负了一些不应该背负的东西。所以，笔者认为，“辩审冲突”是一种中国式现象，是特定历史时期必然经过的一个过程。律师在法庭上对抗的是控方，而表现出来的是法官与律师冲突起来，因为在法庭上法官想要极力维持“秩序”，检察官躲在后面。律师辩护针对的是控方，绝不是法官，但法官不得不维护控方，维护过程中产生了矛盾，这是一种中国特有却本不该有的司法现象。

五、辩审冲突的实质：公权力与私权利之间的冲突

笔者认为，辩审冲突是刑事司法中权力运作的表象，其实质是公权力过于恣意与私权利维权意识高涨的冲突，即公权力与私权利之间的冲突。在我国这个公权力集中且至上的国家，私权利存在的空间很小，一直受到压制，在私权利与公权力力量严重失衡的结构性背景中，法庭只不过是这种力量对比的一个缩影。在法律职业群体中，审判机关与检察机关、公安机关有着共同的价值基础，都在国家权力范围内运作，特别是在司法不独立的情况下，这种基础更加坚实、稳固。因此，真正的冲突在于辩方跟前面三者之间的冲突。在我国目前的刑事诉讼中，辩方的对抗对象绝不仅限于公安机关、检察机关，而是包括审判机关在内的整个国家专横的司法权。无论是公安机关、检察机关还是审判机关，都是专横司法权的组成部分，三个相互配合，共同打击犯罪。这种专横司法权之所以形成其深刻原因在于公权力对私权利的不认同甚至是蔑视。“你算啥？”、“你以为你是谁”这些法官针对律师的话语已表明了法官对于私权利的态度。笔者认为，必须将司法权从国家整体性权力体系中分离出来，实现司法的理性回归。法院不应当成为国家打击犯罪的工具，更不应当成为公权力侵犯个人权利的帮凶，其应当是公权力和私权利的居中裁断者。在当前刑事诉讼的辩护率低于30%的情况下，超过70%的被告人孤独地站在被告席上，面对国家的指控，却得不到任何帮助，这实在是一种悲哀。

六、辩审冲突的两面性

笔者认为，“辩审冲突”具有两面性——消极性和积极性。

（一）消极性

一方面，法庭上出现法官跟律师之间的对抗，甚至相互指责、谩骂，会让旁听人员觉得法庭有点像闹剧，导致司法公信力、司法尊严受到损害。另一方面，辩审冲突问题若得不到及时有效解决，可能会导致律师和法官两大群体的割裂，割裂一旦产生，重塑将变得十分困难，进而严重阻碍我国法治建设的进程。

（二）积极性

辩审冲突既然是中国特定历史时期必然经过的一个过程，其必然有存在的积极意义。笔者认为，其积极性体现在以下几点：

1.辩审冲突是公民权利意识、律师权利意识提高的结果。以往为什么没有这种辩审冲突？因为以往刑事辩护流于形式，特别是律师公职化时期。现在随着公民、律师的权利意识的提高，律师不再隐忍，拥有了“为权利而斗争”的勇气，这无疑是一种进步。

2. 辩审冲突是庭审对抗性加强的结果。笔者认为，辩审冲突的产生表明现阶段刑事诉讼正在实现着从侦查中心主义、案卷笔录中心主义到审判中心主义的转变。随着两次刑诉法的修改，立法机关有意识地加强了庭审对抗程度。对抗是发现真相的最好方式，法庭审理很重要的一个功能是发现真相，真相如何发现？人类历史上有两种方式：一种是通过刑讯逼供，一种是通过庭审对抗。通过刑讯逼供的方式很可能造成冤假错案，而通过庭审对抗的方式，使得真相越辩越明，也符合司法理性。而随着控辩双方对抗的不断深入，对抗逐渐从实体性对抗转向程序性对抗，于是，承担着控诉职能的法官就被卷入到程序性对抗中来。对抗本身没有问题，只是在中国特有的环境下，法官的角色定位出现了偏差。十八届四中全会提出“审判中心主义”，为诉讼制度改革指明方向。可以预见，未来刑事审判对抗性会更加激烈，然而这才是刑事审判应有的状态。

七、如何化解辩审冲突、构建良性的辩审关系

针对现阶段辩审冲突的严重性，笔者认为，为了化解辩审冲突、构建良性的辩审关系，除了转变观念、保障法官独立、公正行使审判权外，还需紧紧围绕完善程序立法、充分发挥律师协会的作用这两个方面展开。

（一） 完善程序立法

通过完善程序立法可以使庭审程序更规范化、有法可依，防止因法官自由裁量权过大而导致辩审意见不统一。程序立法涉及到的问题很多，笔者仅以最易导致辩审冲突发生的证人出庭问题和非法证据排除问题为例。

1. 证人出庭问题。我国刑事诉讼中目前证人出庭率很低，在证人是否应该出庭的问题上律师与法官的意见常常不一致。倘若律师和法官在证人出庭方面的分歧少一点，辩审冲突能得到有效缓解。2012新《刑事诉讼法》对证人出庭制度进行了较大修改，但仍有一些不足。如（1）证人出庭的适用条件过于严苛；（2）对证人拒绝出庭时其书面证言的效力未予规定，甚至在某种程度上肯定了未出庭证人的书面证言的效力。⑦关于证人出庭制度的完善，学界已有诸多论述，如扩大出庭证人范围，完善强制证人出庭制度、证人出庭补偿制度、证人拒证制度、证人保护制度，加强普法宣传等，这些都是很好的措施，笔者在此不再赘述。笔者认为，导致我国刑事诉讼中证人出庭率低的根本原因是直接言词原则未作为刑事诉讼的基本原则被确立。直接言词原则是指法官亲自听取双方当事人、证人及其它诉讼参与人的当庭陈述和法庭辩论，从而对案件事实实现内心确认，并据以对案件作出裁判。目前，大陆法系国家普遍将直接言词原则作为一项重要的刑事诉讼原则。直接言词原则的核心在于解决证人出庭问题，其主要表现形式为交叉询问。德安·约翰·亨利·魏格默说过，“交叉询问是为发现真实而设计的最伟大的法律引擎。”证人出庭，通过接受交叉询问的方式提交证言，其真实性保障远远强于静态的“证言笔录”，有利于保障刑事案件的实体公正。直接言词原则的确立意味着除“法定例外情况”外，排除一般情况下证言笔录的法律效力，从法律上使证人出庭作为刑事审判的必需环节，这将直接改变目前“证言笔录与证人的当庭陈述具有相同的效力”的立法现状，从根本上解决证人出庭问题。因此，笔者认为，我国刑事诉讼的改革，下一步要逐步确立直接言词原则。当然，直接言词原则的确立是一个系统工程，需要对目前的证人证据制度进行大幅度的改革。由于篇幅和笔者能力有限，在此不再详述。

2.非法证据排除问题。2012《刑事诉讼法》正式确立了非法证据排除规则，然而这三年来非法证据排除规则在实践中的适用却显得十分冷清。从程序的启动上看，法官很少依职权启动非法证据排除程序，而且即使辩方申请启动程序，法官对此也持消极态度，导致辩审冲突发生。从结果上看，即使启动程序最后也很少有证据被认定为非法并排除，即便被排除也往往难以对案件的实体结果产生实质影响，辩方对这种处理方式不满，导致辩审冲突发生。⑧非法证据排除规则在实践中遇冷，实质上反映了中国刑事司法中个人权利仍难以与国家权力进行博弈。设立非法证据排除规则之目的，是为了制约国家权力，保障个人权利，但中国目前刑事诉讼中的非法证据排除规则在某种程度上是一个披着个人权利保障外衣却包裹着国家权力本位的规则。目前的非法证据排除规则明显偏向于侦控机关，而且规则模糊、粗糙，难适用，应当细化。当然，非法证据排除规则的完善是一个极其复杂、系统的问题，笔者能力有限，只能简单地予以阐述。目前的问题主要集中在非法证据的排除范围过窄，须予以扩大；对“刑讯逼供等非法方法”规定宽泛，其判断标准应作详细规定；对“重复自白”的证据能力需规范，防止非法口供的排除被架空；减轻辩方申请排除非法证据的举证义务等方面，一些学者对此已有详尽论述，受篇幅限制，本文不再详述。

（二）充分发挥律师协会的作用

辩审冲突的产生，与律师行业管理体制的不健全有一定的关系。如果律师协会能发挥积极的作用，辩审冲突问题能得到有效的缓解。律师协会可以通过以下途径充分发挥其作用。

1.维护律师合法权益。律师协会可以积极行动起来，参与到规则的制定当中去，与同级公检法机关在法律框架范围内制定一些刑事案件庭审规则⑨，比如明确回避、管辖、证人出庭、非法证据排除等最容易引起辩审冲突的问题，并制定相应的权利救济规则⑩，在规则的制定上切实为律师争取权利，那么辩审冲突会得到有效缓解。另外，在律师的辩护权利受到侵犯时，律师协会应是律师坚强的后盾，应积极、主动地与法院进行谈判、博弈，要改变原来的被动的、消极的维权作风。现实中，当律师无法从律师协会那里获得救济时，他们有时会选择聚集起来保护自己，甚至采取一些不合理的方式维权，进而出现由单兵作战到抱团取暖再到组团作战的变化 ，增加了辩审冲突的几率。

2.规范律师执业行为。目前的这种“两结合”的律师行业管理体制，限制了律师协会的惩戒权。通常情况下，律师协会仅有权对律师采取警告、谴责这两种较轻微的惩戒权，其他类型的惩戒权就由司法行政机关行使。在律师协会惩戒权很小的情况下，对于稍微严重一点的律师庭审违规行为，律师协会无法及时作出惩戒，律师协会也就无法充当律师与法官之间的“防火墙”，进而导致律师与法官的矛盾越来越大。因此，必须扩大律师协会的惩戒权，把主要的律师惩戒权都交给律师协会，同时完善惩戒程序，鼓励法官将律师的庭审违规行为移交律师协会处理，而避免直接采用驱逐律师出庭等方式激化矛盾，使得绝大多数的律师庭审违规行为可以通过律师协会的内部惩戒程序消化和处理掉。

八、结语

2015年11月1日《刑法修正案》（九）正式实施，其中对刑法三百零九条的修订引起了很大争议。 刑法应当具有谦抑性，如果可以用纪律惩戒的方式制止律师法庭违规行为，就尽量不要动用刑罚手段。在目前辩审冲突激烈的大环境下，通过刑罚手段树立法官威严，在短期内或许可以缓和辩审冲突，但这种缓和实际上会累积更大的矛盾。笔者认为，解决辩审冲突应从转变观念、完善制度上着手。法官、律师，本是同根生，失去任何一个，最终倒下的，将是司法本身。

注释：

①在北海市银海区法院2013年审理的孟荣展等11人涉嫌受贿、串通投标案中，辩护人李金星律师因向被告人发问涉及有关纪委对其刑讯逼供的问题，被审判长制止，李金星表示抗议，随即审判长命令法警将其驱逐出庭。辩护人杨金柱律师对审判长驱逐李金星律师的行为表示抗议，随后被审判长命令法警强制带离法庭。

②笔者2015年暑期在一中级法院实习时，询问法官其是否在庭审中启动过非法证据排除程序，答：没有。问：若辩方在庭审时提出启动排除非法证据程序，怎么办？答：不理他。

③在江西省新余市人大常委会原主任周建华涉嫌受贿上诉一案中，周建华的辩护人周泽和李金星因其它案件的开庭时间与该案冲突，在与江西省高院商议改期开庭未果的情况下，缺席了庭审，江西省高院遂以周建华的辩护人无正当理由不到庭为由，宣布剥夺周泽、李金星的辩护资格。

④陈瑞华.程序性制裁理论.中国法制出版社.2005.536.

⑤即最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家安全部。

⑥陈兴良.从“法官之上的法官”到“法官之前的法官”—刑事法治视野中的检察权.中外法学.2000（6）.

⑦根据《刑事诉讼法》第190条的规定：公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。“未到庭的证人”从字面上理解显然包括“拒绝出庭的证人”，“应当当庭宣读”的背后显示出立法已承认了未出庭证人的书面证言的效力，而实践中往往也是这么做的。

⑧左卫民.“热”与“冷”：非法证据排除规则的实证研究.法商研究.2015年5月15日.

⑨田文昌、蒋恵岭、陈瑞华.本是同源生，相济匡公正：化解法官与律师冲突，共筑法律职业共同体.中国法律评论.2015（3）.

⑩根据2015年9月20日两高三部发布的《关于依法保障律师执业权利的规定》第三条的规定。

毛兴勤.法律职业的内在冲突与调适：以法官与律师的关系为中心.法治研究.2013（9）.

《刑法修正案》（九）在刑法第三百零九条后增加了两项，扩大了扰乱法庭秩序罪的适用范围，引起了法学界和律师界的担忧。

斯伟江.法庭有病，律师吃药：评刑法修正案九.网址：http：//www.aisixiang.com/data/90026.html.最后访问时间：2015年12月2日.