论搜索引擎服务提供商“深度链接”行为的法律定性

摘 要 随着互联网技术的广泛普及，网络链接的作用就是将海量的电子数据和信息进行筛选过滤，从而锁定用户需求的信息范围，大大提高了网络信息传播的效率，而向用户提供相关信息的搜索引擎链接服务的网络平台或商家，为用户的信息检索工作带来更多的便捷服务。然而在司法实践中，搜索引擎在为用户带来方便的同时也引发了一系列网络侵权责任纠纷。由此可知，将搜索引擎服务的应用和服务纳入法律的规制范畴，使该项服务在合法的状态下运行成为现代信息社会中面临的一项重要的问题，而解决这一问题的关键就是对搜索引擎“深度链接”行为进行法律定性。本文将围绕司法实践中的案例从概念界定、表现类型、争议焦点等方面对“深度链接”行为进行分析探讨。

关键词 搜索引擎 深度链接 著作权 侵权责任

作者简介：陆静，南京农业大学法学系本科，研究方向：法学。

中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-065-02

集网站链接、信息搜索、网页快照等功能于一体的搜索引擎作为应用最广泛的网络服务工具之一，在广大的互联网用户中已经占据着举足轻重的地位，成为人们工作、学习以及生活中，检索信息以及获取资料所不可或缺的服务工具。随着搜索引擎在生活中的越来越广泛的应用，随之而来的其在应用方面所引发的侵权纠纷也是难以避免的。在此类侵权纠纷中，由“深度链接”行为引起的争议已经成为典型的案例，十多年间关于此类的案件的讨论不绝于耳，法院的判决也莫衷一是。究其原因是由于深度链接中不断更新的新技术、新模式挑战着传统网络版权法的理论和制度，我国现阶段与搜索引擎服务相关的《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》有关侵权责任的认定以及相关的责罚机制，没有相关的法律法规作为认定依据，制度上的缺陷导致了实践中各地法院判决标准不一。因此，要想提出立法改革和司法审判的建议必须先对“深度链接”行为进行法律定性。

一、 搜索引擎工作机制

所谓的搜索引擎，理论上通行的观点认为，对从互联网上搜集到的信息，使用特定的计算机程序且按照一定的策略，在对信息经过组织与处理的过程后，向网络用户提供信息检索的服务，同时，用户检索到的信息将对用户的系统进行展示。根据此项工作机制，将搜索的方式分为对全文的检索与目录检索两种方式。全文搜索又叫关键词检索，其工作原理如下，搜索引擎在一种特定的程序下自动的、定期的对互联网的信息进行收集，同时会按照搜索而来的链接继续搜索到其他网页，不断重复这项过程，这一程序被称作“网络蜘蛛”的程序，利用该种程序搜集到的网页将会存储于自身的服务器中，搜索引擎在索引系统的支配下对服务器中的网页作出分析，并将信息提取出来建立相应的数据库，而网络用户在输入关键词时，系统将于数据库中搜索网页与关键词相匹配，通过建立关联并排序，最终将符合条件的检索页面反馈给用户。而目录索引的方式是根据已有的标准对网站的信息进行逐层的评判与归类，再建立链接，形成目录，这一过程是由人工完成。

二、搜索引擎服务提供商“深度链接”行为的界定

21世纪以来，我国互联网服务形式经历了网络文学空间、BBS、博客空间、电子商务平台、视频分享网站、搜索引擎、微博、微信、APP等等阶段。在经历了互联网发展初期恶性发展后，互联网技术更新发展越来越快，融合度也越来越高。深度链接的方式越来越新颖。对于搜索引擎服务提供商“深度链接”行为的界定，笔者将从内涵和外延两个方面来看：

（一） “深度链接”的概念

深层链接（deep link）的概念为，网络用户从第三方网站在线或下载需要的作品或文件，该过程与原有的设链网站不脱离，同时显示在浏览器中的地址不再是第三方网站而是设链网站的模式。网络用户在此种情况下，点击了链接标识后，网络显示的页面将跳转到深层网页分页的链接地址上，从而绕过链接网站的页面，在此种状况，被链接的网页不会轻易被用户识别出来，而是会认为仍旧在原有的设链页面上，据此，用户对网站内容的认识以及信息的版权权利人会发生错误认识导致混淆和作出错误的判断。

（二） 深度链接的表现形式

从深度链接的外延来看，深度链接可以按照以下两种标准进行划分：

1.按照设置方式划分。根据设置链接的方式不同，结合移动互联网技术的发展，深度链接一般包含以下几种模式：

（1）纵深链接：纵深链接是绕过被链网站的主页，直接对目标页面即分页的链接。用户通过点击链接标志被直接引入到目标网站的分页。纵深链接一定程度上提高了搜索访问的效率，但也变相剥夺了目标网站主页的用户访问量。

（2）埋置链接：埋置链接的工作原理在于将对外链接时跳转的页面、浏览器切换完美地隐藏在设链网站当中。用户点击链接标识后，页面没有发生跳转，设链网站并未出现在被链页面中。用户浏览欣赏被链接的各种网页内容之时，并未离开设链网站。同时，浏览器中显示的仍然是设链网站和设链网站的网址。

（3）加框链接：网页设计者为了实现页面与页面间的隐性数据传输，可以尝试加框链接的方式，即将一个网页文件内嵌入网络页面，可以选择利用iframe技术作为支持，以加框链接形式替代埋置链接，同样是不发生设链网站到被链网站的跳转，但使用加框技术后，浏览器的地址栏有两种显示方式，一种显示设链者的 URL，另一种是以设链者的 URL X 为一级域名、以被链者的 URL Y 为二级域名的形式（WWW.X.Y.com）实现对被链网站 URL 的嵌套；另外，设链者可以将被链网站不必要的内容（例如广告、网站标示）省略掉，取而代之的是设链者自身网站的广告和信息。

2.按照链接对象划分。按照搜索引擎深度链接的对象进行划分，大致可以分为四类：

（1）对公开合法传播作品的深度链接：对公开传播作品的深度链接指的是，被链接的目标作品早于设链网站已经被置于公开的互联网络中，被链网站经合法授权向公众传播该被链作品，设链网站对此类作品的深度链接。

（2）对非公开传播作品的深度链接：大部分指的是被链网站并未对外开放，这些网站一般只有服务器，并没有公开的域名和网络地址，用户无法通过进入网络地址找到该网站，这些网站的服务器储存着大量的涉嫌侵权的作品。

（3）对侵权网站的深度链接：被链网站系传播涉嫌侵权作品的网站，而设链网站对该类网站的侵权作品进行了深度链接。

三、对深度链接行为进行版权规制的可能性分析

在明确了搜索引擎的工作原理和深度链接的相关概念和表现形式后，可以感知到的是：深度链接下的搜索引擎，如果不能实现将被链接的网页被识别出来，那么网络用户仍会将现有的版权或信息内容的权利人认为来自于原有的设链网页中，这将会导致对版权的错误认识。这样的误判构成了对哪些权利人的哪种权利的侵犯呢？由于网络技术的落后，现有的法律制度以及司法解释或法规并未对此作出规定，理论界中对此的争议主要集中在以下几个方面：应如何判断一般链接和深度链接的侵权行为应如何辨别？对深度链接的规范达到何种程度？如何处理好一般链接和深度链接的关系？针对这些尚未有定论的问题，笔者将从深度链接的侵权主体、侵权内容、侵权判断标准来寻找对深度链接行为进行版权规制的可行性：

（一）版权侵犯的行为主体

1.链接者与被链接者所属的网站：将第三方网站信息和内容以设置链接的方式在本网站的页面显示，搜索引擎可采取此种方式，其本网站的内容相对丰富，提供给访问网站的不特定多数的网络用户，能够以此来获得高访问率且更易获得收益。针对被链接者所属的网站而言，无论是链接了该网站的内容还是以何种形式链接，不可否认的一点就是上述链接方式同样对被链接的网站的访问量会有所增多，因而该种链接的设置形式不会对被链接的网站构成侵权，而有因此获得一定程度上的收益的可能。

2.被链接作品权利人：就被链接作品的权利人而言，深度链接的原理是为网络用户提供快速的检索以及信息搜索工作，其实质上是对网点的IP地址上页面信息的改变，最终呈现出来的是对权利人作品内容的暂时性的复制，而这一网络地址的链接并不能作为侵权行为的认定，就其产生的后果来看，对被链接的网页以及网站来说，会对浏览量和收益方面有所增强，而对作品的权利人来说，可能对网络用户产生误导，对作品发表的实际网址或网站不能清楚的进行辨别，一定程度上认为作品的来源于设链网站，除此之外，通过链接而来的作品内容如果本身就是侵权作品，则链接方式无疑会将侵权作品的传播范围泛化，因而作品权利人根据著作权所享有的网络传播权，享有对侵权产品禁止传播的权利。

（二）深度链接侵犯版权内容

1. 复制权： 在侵犯复制权这一问题上，由于被链接的网页信息内容直接显示在网络用户的浏览器上，这一内容上的复制应否认定为侵权，理论上一直存在着博弈。侵犯版权复制权行为的认定在于被侵权内容被复制到了可识别的介质存储或书本类的载体上，或生成复制件进行传播，此种行为可以认定为复制权的侵权行为。而在生成链接的这一临时性的复制内容，笔者所持观点是否定的，网页的链接仅为一种向网络用户提供临时性浏览的转接技术服务，归根结底其所链接的内容可以理解为某一特定网址，而非作品的内容，短暂的内容复制与永久的固定性的复制所产生的后果是不同的，故深链技术对作品权利人的复制权的侵权的观点不能成立。

2.发行权：就权利人即版权所有人的发行权利而言，深链技术所产生的短暂性的被作品内容的复制，并未产生任何固化的复制品，更不会与作品的发行权产生关联，由此可知，被链接的版权人的作品内容并未因链接或暂时性的内容复制而侵犯了发行权。

3.改编权：改编权要求权利人或经权利人授权对作品内容的进行体现独创性思想的改编，改编后的作品内容与原作品内容不一致。而深度链接而来的网页信息对作品权利人的作品内容并未产生独创性的修改行为，作品一定程度上的顺序和外观的改变不能认为是著作权法意义上的改编行为，作品的内容未发生修改，因此深链技术没有侵犯作品改编权的可能。

（三）深度链接侵犯版权的判断标准

1.侵权行为主体：侵权主体是侵权行为的构成要件，明确版权侵权行为应明确行为主体。在深度链接检索信息这一行为中，主体应限定在版权所有人和提供深链技术服务商或提供者间，作品权利人对其作品享有网络传播权，同时也享有禁止他人未经许可传播的权利。提供深链技术服务商为提高网站的访问量或收益而对权利人的作品传送到网络用户的浏览器上，从实质上看，该种行为应认定为扩散而非传播。另外，所链接的作品如果本身是侵权作品，则作品的提供者应对权利人承担侵权责任，至于提供深链技术网络服务商应否承担责任，还应考察侵权责任的其他构成要素。

2.主观要件：我国《信息网络传播权保护条例》第23条对网络服务提供者的主观要件的判断作出了如下规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”据此可知，提供网络服务的权利人对搜索链接服务承担共同侵权责任的条件就是“明知或者应知”。笔者认为，互联网上被搜索链接的内容不计其数，赋予设链者一一审查注意的义务是不现实的，因此，“明知”状态一般以权利人的通知为依据认定。若没有权利人通知，除非其自己承认，深度链接者的是否“明知”的主观状态判断起来较为困难。就网络服务商的责任判断上，国际通行的标准为“红旗标准”，即侵权事实较为明显，如一面飘扬的鲜艳红旗，由于侵权事实能够引起公众的注意或已经产生了一定范围的受众群体，则可以认定侵权行为具备了明显的外观性，同时可推定网络服务商已知悉了该项侵权事实。“红旗标准”顺理成章的成为避风港规则的补充，但二者结合起来的适用也并非恰当。

四、总结

互联网时代的科学技术日新月异，信息和作品堪称“海量”，从司法实践中出现的各种各样的问题，我们已经感受到了传统著作权侵权和许可制度在面对网络著作权环境时的“窘迫无力”。因此，如何在利用著作权法规定正确判定侵权，完善许可制度以保证权利人的正当权益的同时，实现权利人、转载人以及社会公众的利益平衡，实现共赢，是日后著作权法改革应当考虑的问题。