知识产权文化视角下的非物质文化遗产保护

2016-09-01吐火加

学术论坛 2016年6期

吐火加

知识产权文化视角下的非物质文化遗产保护

吐火加

［摘要］文章以知识产权文化为视角，透过非物质文化遗产的知识产权保护现状，考察非物质文化遗产资源保护制度体系。分析在数字技术背景下传承、投资、利用、保护等方面采取“软”实力型救济措施，注重其经济价值体系和制度创新分析，为“一带一路”建设新的经济发展区域智库而做到慎重而行、与时俱进的经济圈格局。

［关键词］知识产权文化；非物质文化遗产；保护

一、问题的提出

党的十八届三中全会提出：“必须更加注重改革的系统性、整体性、协同性，加快发展社会主义……先进文化、和谐社会、生态文明，让一切劳动、知识、技术、管理、资本的活力竞相迸发，让一切创造社会财富的源泉充分涌流，让发展成果更多更公平惠及全体人民。”非物质文化遗产资源是囤积了千百年的特殊财产，经济价值取向尤为重要和慎重；在全球经济日趋一体化、无边界时代迅速发展的今天，非物质文化遗产资源创造的价值已经成为一个全球性的课题。我们一方面以多元文化融合为背景，促进多种文化的并进发展；另一方面，又立足民族文化传承和发扬光大，故非物质文化遗产资源进行投资、挖掘、整理和利用有必要引入和建构行之有效的知识产权保护法律保护机制体系，形成创造力旺盛的文化产业链。从知识产权角度来看，现行的国际知识产权制度忽视了对文化和知识的多样性进行保护的原则，导致了一些国家或地区、一些民族或种族应有权利的丧失[1]（P13）。

日本学者千叶正士指出，法律多元的概念有力地抨击了人们具有的正统的法学常识，因为它意味着否认人们深信不疑的国家法作为法的唯一性或者说否认西方法律在世界各民族中的普适性[2]（P2）。由于西方发达国家资源的社会形态、经济形态和社会发展模式相对均衡，基本上是同质化的，文化自觉因素占据主角，并呈多元化态势追求经济价值；而国内非物质文化遗产资源则处在保护与发展夹缝之间的悖论性困境，逐渐出现严重的濒临失传，甚至消失的局面。伴随着全球经济一体化和文化交流全球化发展模式逐渐表现的成熟化，相关非物质文化遗产资源的跨国性争议也显得日益增多，在非物质文化遗产资源国际法保护争端中面临突出问题。毋庸置疑，国内外相对较成熟的非物质文化遗产资源知识产权法律保护体系，采取合理的手段和方法，按照法律移植和借鉴规则将知识产权保护法律制度形成本土化土壤根基，增强非物质文化遗产资源自身的造血功能，为实现经济附加值提供有力的机会。联合国教科文组织在2003年召开第32届大会并通过了《保护非物质文化遗产公约》（下文简称《公约》），《公约》明确非物质文化遗产是：“被各群体、团体有时为个人视为其文化遗产的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。各个群体和团体随着其所处环境、与自然界的相互关系和历史条件的变化，不断使这种世代相传的非物质文化遗产得到创新，同时使他们自己具有一种认同感和历史感，从而促进文化多样性和人类创造力。”

关于非物质文化遗产的保护，正如孟德斯鸠所言：“法律应该和国家的自然状态有关；和寒与热等气候有关系；和土地的质量、形式与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生产和生活方式有关系。法律应该和政治所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易以及风俗、习惯相适应。”[3]（P7）也就是说，目前这些资源的土壤营养根基在我国少数民族地区表现得比较明显，资源种类繁多、标准不一，“抢注”现象居高不下。但是，通过2015年与2014年国内仅发明专利受理状况（图1）的增长情况比较发现，非物质文化遗产资源相对集中的省市申请的发明专利数量都比较低，甚至出现了负值。相比之下，近20年的国内外发明专利的申请状况（图2）来看，国内申请发明专利呈快速发展趋势，远远超过国外发明专利申请的数量。经过图1、图2比较分析发现，我国在发明专利申请方面处于积极态势，而非物质文化遗产资源丰富的省市不但发展缓慢、申请发明专利的积极性仍处于很低，根本原因与资源的内因和外因都有一定的联系。在变化、变革的今天，确保非物质文化遗产资源得到合理保护并努力实现与国际接轨，制定非物质文化遗产资源的知识产权保护机制体系迫在眉睫。自2004年8月我国正式加入《非物质文化遗产公约》后，根据公约要求，在政策框架下对非物质文化遗产的保护措施逐渐形成了以公法为主，私法为辅的保护模式趋势。但不可否认的是非物质文化遗产的法律保护制度仍然处于尴尬局面。

图1　2015年国内发明专利受理状况

图2　国内外发明专利受理状况

二、知识产权文化内涵的“非物质文化”

2003年5月WIPO（世界知识产权组织）在修订2004-2005年计划和预算草案中首次明确提出，并把知识产权文化纳入WIPO的重点计划。随着文化变迁和文化认同的冲击和缺失，现代进化过程直接影响文化自觉，非物质文化遗产资源疑似呈现“真空”状态。因此，必须要实现非物质文化遗产知识产权保护机制的构建，需要一种无形的文化精神资源支撑，文化内涵能够驾驭和保护“非物质文化”的重构，无形中知识产权文化推动非物质文化遗产资源主动向经济价值理念迁移。在云计算、大数据、智能化形成和发展的错综复杂阶段，推动“非物质文化”的传播与应用，树立和培育文化自觉和自信，实现其顺应时代变化的转化与利用。非物质文化遗产认同的价值内涵统揽部落、血缘、地缘、种族等诸多方面的元素，在智能化普及的今天推动文化自觉的前提必须要对母文化给予认同。

（一）“非物质文化”与“法律文化”的合力

法律文化如同政治文化、宗教文化、伦理文化等一样，是构成人类整体文化系统的一个子系统，是受整体文化影响的一种亚文化[4]（P23）。公共文化资源从根本上来讲是属于特定国家、群体和种族囤积千百年的共同财富，这种财富曾经也做过很大的贡献，承载着不容忽视的历史文化价值和责任，犹如“手心与手背的关系”，关切国家、群体及种族的利益问题，即非物质文化遗产资源在使用上具有共享性和排他性，完全符合社会公共的利益要求。非物质文化遗产的法律文化保护旨建立在千年的延续和发展历程，言外之意，就是人们对法律文化的依赖和信任，这种理念也是由于“非物质文化”在形成过程中对生命规律的选择。塞缪尔·亨廷顿认为，世界已经进入到一个新的阶段，新世界冲突的根源不再侧重于意识形态或经济，而主要来自于不同族群的文化，全球政治的冲突将发生在不同文化的群体之间，主要是发生在西方文化和非西方文化之间[5]（P6-8）。无论是发达国家还是发展中国家，“非物质文化”离不开法律文化的供给，文化的吸收和接纳各群体都有自己的消化渠道和路径。反之，渠道和途径的不畅与“法律文化”日趋高涨的依赖性形成了鲜明的对比，经济价值参考无从谈及。法律系统的良性成长要善于表达族群情感、尊重族群传统习惯以及合乎族群的行为方式，即要把区域文化的内涵和特质熔铸在法律规范和法律精神当中[6]。因此，经过历史考证只有“非物质文化”在“法律文化”的软环境当中谋取生存的空间和机会。弗里德曼把法律文化看作一种属于人的主观意识范畴的概念，也正因为如此，他进而指出：“‘法律文化’的概念表明至少在某种意义上每个国家或社会有其 ‘法律文化’，没有两种法律文化完全相同，正如没有两个社会政治，社会结构和一般文化完全相同”[7]（P223）。“非物质文化”保护的界定当中，唯独只有“法律文化”调动“非物质文化”遗产的不断进取，携带这种特殊的精神财富才可以获取一定的价值。在法律文化的发展运动中，法律文化的内容（即基本精神）与法律文化的样式（即宏观的外部特征）之间的相互联系与作用，也构成了法律文化发展运动规律性的一个侧面[8](P365)。非物质文化遗产其实是一种知识产品，它主要依赖一种精神生产过程中炼造出来的产品。人们在精神生产过程中创造出来的知识产品，它没有外在形体，但具有内在的价值与使用价值，这类产品具有非物质性[9]。知识产权法律制度不能以任何理由剥夺或者限制公民的这些基本自由和权利，同时，也不能因财富、地位和权力的差别而限制人们从事创作（创造）和使用知识产品的自由[10](P341)。毋庸置疑，文化发展在我国具有很大的学术价值和应用价值，把握好文化发展的历程和脉搏，时时跟随文化的动向与创新发展的同步性，对文化发展的灵敏度及时采取应对措施，才能更好地利用其他资源提高非物质文化遗产的利用率，防止出现所谓的“文化自觉”走向西化的边缘。一方面，共同抑制和面对西方文化占据主导价值取向的全球性文化浪潮；另一方面充分认识文化多样性创新发展的重要战略意义，始终铭记文化是种族的精神命脉和生存根基，也是人类物种存续、发展趋向新常态化的关键。

据历史考察，儒家的“法律文化”是在封建农耕经济的基础上产生和影响的，历史法学家萨维尼在讲到“法律文化”时，他认为，法律是生成的，而不是建构的，任何企图人为地割裂历史和民族的习惯而创设法律的行为都是徒劳无功的，法律是一个民族精神的体现。就中国传统法律文化而言，其具有民族性和封建性，是一种“活”文化[11]。《国际文化合作原则宣言》第1条规定：“每一种文化都具有尊严和价值，必须予以尊重和保护，每一个民族都有发展其文化的权利，所有文化都是属于全人类共同遗产的一部分。”无论从国内的视角出发，还是从国际的理念来讲，文化的权利在人类历史上具有特殊的地位。“法律文化”游戏规则具有潜在的价值取向，现实中扮演着不可替代的角色，只有不断对非物质法律文化的认识得到深度的反思，才能充分体现“非物质文化”的价值。我们应当在首先尊重、保存、投资和延续农村长期以来囤积的法律文化“个性”的基础上，鼓励和弘扬这些具有现实意义的自身法律文化的精华部分，达到“法律文化”运作过程中实现与现代法律文化的表达和融合，以至于独有的文化精髓互补，形成“共性”的合力，吮吸先进的“法律文化”，反哺法律文化的“本土化”而发挥资源优势，提升经济价值含量。

（二）知识产权文化的保护价值

文化作为一个社会、民族的观念体系是在较长的历史时期内逐步形成的，且一旦形成就具有了较强的稳定性[12]。一个民族在发展的过程中是要为这个社会做出一定的贡献的，这种贡献主要是在长期共存生活当中形成了较为突出稳定的力量，这种力量在现实当中是逐渐形成一个稳定的脉搏，这种脉搏的跳动需要此类文化的乳汁并凝炼成社会稳定的实体。从文化的一般概念可以详细了解其中的内涵、从文化的更深层次概念上熟知，任何一个国家法律制度的创制和运行终归受制于其特定的法律文化，也就是说，知识产权文化在国际舞台上有着辉煌的历史并发挥着重要的作用，非物质文化遗产资源与知识产权文化的关系是密不可分的，相互融合。知识产权文化的本质在于创新，价值观念和法律精神在建立新的制度体系过程中融入民族文化或国家文化，才能从本质上反映知识产权制度的功能。

2008年6月5日国务院颁布的《国家知识产权战略纲要》中把“培育和推进知识产权文化”作为战略重点之一，这种态度明确表明国家高度重视知识产权文化的一个大的举动，也是对知识产权的鼓励和寄托的殷切希望，力争在农村非物质文化遗产资源的知识产权方面扮演重要的角色。2003年，世界知识产权组织（WIPO）提出了“建立一种明达的知识产权文化”的设想，倡导每个国家发展一种适中的知识产权文化机制体系。从这里我们可以看到，知识产权文化对我国非物质文化遗产的引领和践行起到不可估量的作用，纵观非物质文化遗产知识产权法律保护的平衡和利益关系，共同推动互联网+的创新驱动附加值，发挥在国际知识产权保护利益方面的潜在性，积极将政策调整付诸非物质文化遗产资源发展的空间及其再生价值方面的功效，同时潜移默化地向知识产权保护价值取向迁移和扩大，推动非物质文化遗产树立创新发展理念和模式，形成区域经济良性发展的主动脉。

三、构建知识产权保护体系的经济循环空间

知识产权文化可以看作为特定群体所共享的、社会承传下来的知识和意义的公共符号交流体系，知识产权制度则是知识产权文化在社会实存的体系结构上的体现、固化、显化和外化[13]。知识产权文化的体系化建立是弥补知识产权保护制度的不足和缺憾，不断推动和发展知识产权秩序的形成既具有现实的需要，又具有长效的经济价值意义。马克思主义自由观认为，当现行的法律制度符合客观规律时，就意味着自由（包括个人的自由和社会的自由）。而如果现行的法律制度违背客观规律，它就是不合理的制度。而对于这种不合理的制度，人们不应盲目地服从或违心地服从，而要改造它[14]（P451）。构建中国的知识产权文化，为中国知识产权法律制度的完善和持续发展提供支撑，是中国知识产权法治追求完善品格和绩效的新的努力方向[15]。非物质文化遗产资源的保护起到保驾护航的作用，增添力量和指明出路，向经济价值取向打开通道。同时，我们在制度方面也要对其不足之处给予梳理和分析，尤其是在实践当中，立足社会稳定，知识产权秩序和规模形成现实化，保障长期的实践与理论匹配，适合采纳知识产权文化的主导功能，从而弥补一些政策方面的不足。

（一）数字化路径弊端的可回避性

非物质文化遗产也是一种无形财产权，有必要采取相应的手段和措施来保护并形成潜在的循环经济。作为无形财产权的知识产权本质上属于一种人权，健康权、发展权和文化权等人权也包含知识产权的内容（版权）或知识产权的介入（通过专利、商标权和版权等保护促进健康权、发展权和文化权等）[16]（P41）。这种无形权利需要知识产权文化的铺垫并驱动创新非物质文化遗产的健康发展，保障人权和弘扬文化取得发展的机会；知识产权文化是对知识产权保护机制的一种补充，非物质文化遗产的知识产权保护体系需要知识产权文化支撑，不断投资、放大和利用非物质文化遗产资源的经济价值空间，实现经济良性循环。

当前在我国，一方面，由于技术水平或者非物质文化遗产资源信息化程度的限制，采取数字技术仅限于拍照、记录等方式，与非物质文化遗产资源数据库建设体系和规划的欠缺是矛盾的，会形成碎片式的信息资源孤岛；另一方面，虽然实现对非物质文化遗产资源的资料库建设很有必要，形成资源共享、检索方便，但是将这种简单的运用提升到数字化利用、投资、继承，会造成非物质文化遗产资源对新型数字技术的过度依赖，导致对其发展空间有潜在的不利，且加剧非物质文化遗产资源原生态基因的濒临消失。由此，非物质文化遗产的文明建设与构筑和谐社会的目的是采取政府和社区形成利益捆绑，引入新技术，自主发挥创造性，防止“旧”文化与“新”文化之间的冲突，以及文化断裂和文化抑制占据主流观念，积极将非物质文化遗产资源提升到国际层面。改变生产要素和技术的集约化经济发展模式，全面推动非物质文化遗产资源组织机构、产品等方面的创新，谋求经济的可持续发展，防止数字化技术的冲击造成非物质文化遗产资源的负面影响与现代化技术之间形成对立体，影响其投资和发展的积极性。

（二）本土化元素促成的可保护性

2011年实施并颁布的《中华人民共和国非物质文化遗产法》（下文简称《非物质文化遗产法》），进一步在法律层面上对非物质文化遗产资源有了新的突破和认识，明确国家法律层面上的重要作用和理念，指明了今后的司法道路和方向。英国著名法人类学家马林诺夫斯基认为：“法是赋予一方权利，另一方责任的有约束力的义务，它是由社会结构所固有的相互性、公开性和特殊机制有效地维持的”[17]（P3）。面对特殊遗产资源现象，除了采取法律保护手段和措施外，还要努力创造非物质文化遗产资源的知识产权保护“软实力”，厘清和排除在城镇化建设道路中的盲区，修订和增加“非物质文化遗产保护实施条例”的细则，使非物质文化遗产资源保护工作逐步走向常态化，把经济价值取向数据考查作为指标杠杆，实现区域经济合作机制。

非物质文化遗产资源知识产权保护法律制度机制有待进一步落实和完善，需要增强对非物质文化遗产资源的知识产权保护力度，实现非物质文化遗产资源的保护机制选择模式更加理性，更加符合民情、民意，自然实现新的经济圈格局和产业化发展的路径。非物质文化遗产资源因地域不同、时代不同、民族不同、习惯不同而表现的资源的地域特征、文化精神、内涵反映、技术标准、价值取向方面在法律保护体系当中都有其特殊性，适应这种特殊性的法律保护机制的形成，需要知识产权制度在创新方面彰显其重要性，并及时关注不违背自然规律的发展和本土化元素的培育。

四、结　语

正如在罗马法时期，尚未产生保护精神产物的财产权，但是罗马法所留下的司法原理和规则，尤其是“无体物”理论，为后人诠释只是财产法律化提供了重要的思想资料[1]（P4）。非物质文化遗产是人类的一个活财富，它既是历史发展的见证，是民族的精华，又是珍贵的、具有重要价值的文化资源，创造一定的经济价值；它在长期生活磨练中积淀的精神文化的重要标志，蕴含着民族特有的思维方式和生活向往、想象力和文化内涵，堪誉为“文化生命之血液”或“文化之母”。将非物质文化遗产的知识产权保护制度的顶层设计及追溯必须集中在如何“保护”的阶层，而不是视为某一区域或者群体的公共资源造成某种程度上的文化断层，催产利益分配违背法律的公序良俗和平等原则。积极探索和形成理性的不成文法法律保护模式，利用和发展非物质文化遗产的知识产权保护新路径，合理兑现利益分配制度的构架体系形成，实现不同利益主体诉求的平衡，以至于达到非物质文化遗产资源合理发展的共鸣。

毋庸置疑，其蕴含着巨大的创新性价值，知识产权文化建立在平等互利互惠的基础上，增强诚信意识，构成法律内涵上的保护体系，对非物质文化遗产采取各种文化融合的同时，确保民族融合、区别对待保护机制的体系原则，实现共同繁荣和发展。要抓住当前“一带一路”建设的历史性机遇，消除各种经济壁垒，理顺其价值渠道。然而，当前的传统知识产权保护制度已不能满足非物质文化遗产保护的法律手段和技术规则，但是必须顺应社会变迁步伐，尊重公序良俗原则，加紧知识产权智库建设，优化非物质文化遗产知识产权保护合作的视野和胸怀，把握对非物质文化遗产创造激励能力的新的考验。以“文化”为纽带，提升非物质文化遗产的创造力，形成与沿线国家间各自的优势合作，推动“一带一路”建设构想变为现实，创造更大价值，造福更多的人民。

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