刑事上诉案件发回重审加刑问题的实证分析

伍金平林冬松

（1.广东省东莞市人民检察院　广东　东莞　523129；2.揭阳市榕城区人民检察院　广东　揭阳　522000）

刑事上诉案件发回重审加刑问题的实证分析

伍金平1林冬松2

（1.广东省东莞市人民检察院广东东莞523129；2.揭阳市榕城区人民检察院广东揭阳522000）

刑事诉讼法修正案通过之前，上诉案件发回重审应否受上诉不加刑原则的制约，在学界及实务界一直都存在较大分歧。司法实践中，既有重审后犯罪事实发生变化而加刑的案件，又有重审后犯罪事实无变化而加刑的案件。人们反对上诉案件发回重审加刑，并不是反对重审加刑本身，而是反对二审法院借发回重审为名的变相加刑以及原审法院重审后的“随意”加刑。绝对允许上诉案件发回重审加刑或绝对禁止加刑均无法解决司法实务中的其他问题。解决之道在于因案而异，应根据不同上诉案件类型明确发回重审后能否加刑的条件。

发回重审上诉不加刑制约因案而异

一、问题提出：上诉案件发回重审能否加刑之争

2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》对上诉不加刑制度作出了重新修订，即在原刑事诉讼法第190条（对应新刑事诉讼法第226条）增加规定：“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚”。在此之前，原刑事诉讼法及相关司法解释都没有明文规定被告人上诉发回重审的案件能否加重被告人刑罚，学界对此存在两种完全相反的争议观点。

一种观点认为可以加刑。“发回重审案件由原审法院按照一审程序审理，查清事实后该加刑的加刑，该减刑的减刑，如果被告人不服重审判决，还可以提出上诉，发回重审案件当然不受上诉不加刑原则的限制。”［1］来自最高人民法院的熊选国在对《执行刑事诉讼法若干问题的解释》释疑时指出：“上诉不加刑原则不适用于二审裁定发回重审的案件，即二审法院裁定撤销原判决，将案件发回原审法院重新审判后，原审法院可以对上诉人判处重于原判刑罚的刑罚。”［2］另一种观点认为不可以加刑。“如果发回重审案件可以加重被告人的刑罚，实际上是以变相加刑的方式否定上诉不加刑原则。此时，第一审法院若对被告人加刑，按刑诉法的规定并不违法。但这种情况与那种明显的违法重审，对上诉不加刑的损害结果是相同的。因为，为了变相加刑而发回重审的理由，与其是相同的。”“任何变相加刑的做法，都不仅会破坏上诉不加刑原则，而且必然导致被告人上诉权的不敢行使和二审终审制的落空，结果若不是有弊无利，至少也是弊大于利。”［3］为了杜绝变相加刑，有学者提出“凡是被告人或法定代理人、辩护人、近亲属上诉而检察机关未抗诉或自诉人未上诉的案件，不得以任何理由加重刑罚；上诉后发回重审的，重审判决不得重于原审判决”。［4］

从上述争议不难发现，尽管我国刑事诉讼法明确设立了上诉不加刑原则，但对于已被二审法院发回重审的案件是否应受上诉不加刑原则的制约，则因立法方面的空白以及学理方面的争议，最终导致司法实践中二审法院利用发回重审程序规避上诉不加刑原则的现象时有发生，人们似乎对这种现象无可奈何。早在2011年8月24日全国人大常委会公布的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》（征求意见稿），并未涉及修改上诉不加刑原则制度。短短五个月后，全国人大常委会突然增加了修订上诉不加刑制度的内容，限制发回重审案件的加刑问题，其背后的立法意图到底是什么？立法“临时”提出的修改意见是否已充分考虑过各种不同的案件类型，这样的修改是否全面？基于上述问题，笔者选取2009年至2011年期间，D市两级法院由被告人一方提出上诉而进入二审程序的1891个案件为分析对象，对上诉案件发回重审后加刑的问题展开实证研究，解读上诉不加刑制度修改的立法意图，研究其立法上的不足，对于指导司法实践和进一步完善刑事诉讼法具有重要意义。

二、基本情况：2009年至2011年D市法院上诉案件二审及发回重审程序运行现状

（一）上诉案件二审发回重审案件总数相对较少。二审直接改判的案件中，无一例直接改判无罪案件，存在由轻罪名改为重罪名的情形，但不存在直接加重被告人刑罚的情形。D市两级法院上诉案件经二审直接改判的案件共计256件，主要涉及“量刑”、“定性”及“涉案款物”等方面的改变。其中量刑减轻的案件为199件，量刑加重的案件为0件。改变定性的案件共计20件，其中重罪名改为轻罪名的案件为9件，这9个案件在量刑方面均获减刑的改判；轻罪名改为重罪名的案件为11件，这11个案件仅改变定性未加刑。［5］（见表一、表二）

表一：2009年至2011年D市两级法院上诉案件二审处理情况表（单位：件）

表二：2009年至2011年D市两级法院上诉案件二审直接改判情况表（单位：件）

（二）上诉案件发回重审后加重被告人刑罚的情况较为常见。D市两级法院被发回重审的40件上诉案件中，经重新审理后加重被告人量刑的案件为12件，占总数的30%。（见表三）

表三：2009年至2011年D市

（三）上诉案件发回重审后所认定的犯罪事实、证据与原审判决一致，却加重被告人刑罚的现象较为严重，这其中既有根据二审法院指示加刑的案件，也有重审法院自行决定加刑的案件。D市上诉案件发回重审加刑的12宗案件分两类情形：第一类是“重审后犯罪事实发生变化而加刑”的案件为7件，占重审案件总数的17.5%；第二类是“重审后犯罪事实无变化而加刑”的案件为5件，占重审案件总数的12.5%，其中3件系根据二审法院要求而加刑的，2件系重审法院自行加刑的。（见表四）

表四：2009年至2011年D市两级法院上诉案件发回重审加刑情况表（单位：件）

三、加刑乱象：上诉案件发回重审加刑情况的实然分析

本次调查的发回重审加刑案件共12件，分两种情形，一是“重审后犯罪事实发生变化而加刑”的案件，二是“重审后犯罪事实未发生变化而加刑”的案件。其中“重审后犯罪事实未发生变化而加刑”的案件又分两类：一类是二审法院为了规避上诉不加刑原则而发回重审的案件，此类案件共计3件，举例说明：

【例一】被告人颜某系D市某保税企业的负责人，2008年5月至2009年9月期间，颜某将该保税企业的保税原料生产成品在境内销售，偷逃税款共计41万余元。①2011年8 月31日，一审判决认定颜某系累犯，判处颜某有期徒刑9个月。颜某以自己不构成犯罪为由上诉。2011年12月19日，二审法院即以事实不清、证据不足为由裁定发回重审，同时附具“内部指导函”强调颜某系累犯，原判对颜某的量刑偏轻。2012年3月31日，原审法院在重审后认定的事实、累犯情节与一审判决完全一致的情况下加刑，判处颜某有期徒刑2年。

另一类是二审法院因其他原因裁定发回重审，原审法院重新审理后自行决定加刑的案件，此类案件共计2件，举例说明：

【例二】被告人邓某、罗某和周某分别是D市某来料加工厂的经理、报关组长和报关文员。为了平衡工厂合同手册，邓某授意罗某将工厂保税指标替他人伪报走私进口货物。2007年10月至2008年5月期间，罗某根据邓某的授意，伙同周某提供了保税指标替他人伪报走私进口货物，偷逃税款共计555万余元。一审法院认定邓某为主犯，罗某和周某为从犯，分别判处邓某、罗某和周某有期徒刑为10年、8年和5年。邓某以自己未授意罗某走私为由上诉，罗某和周某两人以量刑过重为由上诉。二审法院以认定邓某构成犯罪的证据不足裁定发回重审。重审判决认定的事实、情节与一审判决完全一致，对被告人邓某和周某的量刑也没改变，唯一改变的是加重了被告人罗某的刑期，由有期徒刑8年改为9年。

上诉不加刑原则是从“禁止不利益变更”原则中引申出来的，目的是保证被告人的诉讼地位不会由于上诉而更加恶化。“上诉不加刑原则的价值蕴含了以人为本的人文理念，体现了审判过程中的自由、民主与人道精神，保障被告人充分行使法律所赋予的上诉权。”［6］包括我国在内的世界各国都纷纷确立了上诉不加刑原则，通过立法上承诺被告人不会因上诉反被加刑，使被告人能够毫无顾忌地提出上诉。如果允许对发回重审的上诉案件加刑的话，既很难避免二审法院利用发回重审权来规避上诉不加刑原则，也很难避免重审法院随意加重被告人刑罚。通过【例一】和【例二】我们也不难看出，在重审判决认定的犯罪事实与原审判决一致的情况下，无论是二审法院借发回重审的变相加刑，还是重审法院毫无道理的任意加刑，实际上都会导致了上诉不加刑原则形同虚设，这一结果自然与保障被告人权利的立法初衷相悖。因而，一些学者建议修改刑事诉讼法：“只有被告人一方上诉的案件，发回重审的，一审法院不得加重被告人的刑罚。”［7］然而，这种绝对禁止重审加刑的方法是不是就能解决所有的问题？请看另一案例：

【例三】被告人陈某犯走私普通货物罪（偷逃税款407万余元），因具有自首和从犯等情节被一审法院判处有期徒刑3年。陈某以量刑过重为由上诉。二审期间，司法机关发现陈某还有同种漏罪（偷逃税款57万余元），二审法院即裁定撤销原判发回重审。②经原审法院重新审理后，陈某因犯走私普通货物罪（偷逃税款464万余元）被判处有期徒刑3年6个月。重审判决后，陈某未提出上诉。

这个案件发回重审后加刑6个月显然是必须的，对此加刑结果不仅是有相关司法解释的规定，就连被告人自己也觉得理所当然——该案发回重审的目的即是为了将前罪和漏罪进行合并处理，其结果必然会加重被告人刑罚。再看一个案例：

【例四】被告人阳某因抢劫被当场抓获，归案后阳某冒名同村的欧某，谎称自己作案时未满18周岁。一审法院因此认定阳某系未成年犯罪而对其减轻处罚，判处有期徒刑2年6个月。阳某不服提出上诉，二审法院以事实不清裁定发回重审。2010年10月14日，原审法院经重新审理查明阳某的真实身份及其作案时已满18周岁的事实，判处阳某有期徒刑4年。重审判决后，阳某未提出上诉。

该案跟前面的【例三】一样，都属于前文所述第一类“重审后犯罪事实发生变化而加刑”的案件，本次调查发现该类案件共计7件，占重审加刑案件总数的58.3%，对该类案件的重审加刑，无论是司法人员还是学者，甚至连被告人自己一般都不会有异议。

四、因“案”而异：明确发回重审后能否加刑的条件

至此，我们可以得出一个初步结论：人们反对上诉案件发回重审加刑，并不是反对重审加刑本身，而是反对二审法院借发回重审为名的变相加刑以及原审法院重审后的“随意”加刑。因此，法律没有明确规定上诉案件发回重审能否加刑也许并不存在问题，之所以会出现争议应该与现行发回重审制度存在被滥用的问题有关。如果仅仅简单地规定发回重审的案件不能加刑，无法解决司法实务中的其他问题。

因此，新刑事诉讼法规定只有在检察机关补充起诉新事实的情况下，原审法院才可加重被告人的刑罚。这样修改表明发回重审的上诉案件应当以重审后犯罪事实是否发生变化来决定能否加刑，并且这种犯罪事实是否发生变化不能由审判机关说了算，应以在重新开庭审理时检察机关有无补充起诉新犯罪事实为准。这样一来就可以从根源上化解二审法官为了加刑而滥用发回重审的主观意愿。同时，这也符合“不告不理”的诉讼原理：“与立法机关及行政机关不同，法院不会主动去处理任何一项既没有发生争议也没有被实际提交的事项，它的职责尽管是就被告人刑事责任问题作出权威的裁判，但也必须有人主动提出申请或控告时才能接受案件、进行审判活动。”［8］毕竟上诉案件二审程序启动来源于被告人的上诉，如果没有被告人的上诉，一审判决的定罪是否正确，量刑是否正当等等，都不会与二审法院有什么联系，被告人上诉的诉求至少不会产生对自己更为不利的结果。因此，没有来自另一方当事人——检察机关新的诉求，法院也不存在对被告人作出加重处罚的理由。

上述修改对于进一步落实上诉不加刑原则、维护被告人的合法权益、实现刑事二审程序的权利救济功能具有一定的意义。然而美中不足的是，新刑事诉讼法第226条的修改规定仅涵盖了【例三】类型的案件，却没有考虑到【例四】类型的案件。【例四】与【例三】两者性质一样都属于重审需加刑的案件类型，但【例四】只是事实发生变更而不是增加新的事实。在重审时，像【例四】这种类型的案件，检察机关只能是变更事实，而不可能补充起诉新的事实。因此，笔者认为在今后再次修订刑事诉讼法时，如果能将第二百二十六条重新表述：“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实或事实发生变化，人民检察院补充或变更起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚”，那就更全面了。

注释：

①根据最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕30号）的规定，颜某系单位走私犯罪的直接主管人员，其偷逃税额41万余元的量刑范围为三年以下有期徒刑、拘役。

②最高人民法院《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》（1993年4 月16日）：如果在第一审人民法院的判决宣告以后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，判决尚未发生法律效力的，第二审人民法院在审理期间，发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的，第二审人民法院应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，第一审人民法院重新审判时，不适用刑法关于数罪并罚的规定。

［1］王国枢.刑事诉讼法概论［M］.北京：北京大学出版社，1981：251.

［2］熊选国.刑事诉讼法司法解释释疑［M］.北京：中国法制出版社，2002：191.

［3］樊崇义.刑事诉讼法学研究综述与评价［M］.北京：中国政法大学出版社，1991：511-513.

［4］徐建新.论上诉不加刑原则实践中的问题及对策［J］.法律适用，2016（2）：58.

［5］伍金平.新刑诉法二审发回重审制度修改的立法解读与思考——基于D市两级法院上诉案件二审程序运行的实证研究［J］.中国刑事法杂志，2012（8）：86.

［6］钱翠华.上诉加刑当具法定情形［J］.人民司法，2015，（7）：36.

［7］陈光中.中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证［M］.北京：中国法制出版社，2006：614.

［8］托克维尔.董果良译.论美国的民主（上卷）［M］.北京：商务印书馆，1991：110.

伍金平（1976—），男，广东省东莞市人民检察院检察官，法学硕士，研究方向为刑事司法；林冬松（1978—），男，揭阳市榕城区人民检察院检察官，研究方向为刑事司法。

D925.3

A

1007-9106（2016）08-0077-04