共谋共同正犯的射程问题讨论

李炳辰

摘要：随着学术界对共谋共同正犯论的研究重心从“是否应该肯定共谋共同正犯概念的存在”向“如何限定共谋共同正犯的成立范围以及如何处罚”转移，对于共谋射程问题的讨论成为解决共谋共同正犯研究难点的当务之急。本文以行为共同说为前提、从主客观相统一的角度分析共谋的射程。

关键词：共谋共同正犯；共谋；射程

共谋的射程是指在共同犯罪中，共谋行为对整个犯罪过程和危害结果的效力范围。共同犯罪的核心问题是解决责任的归属，长期以来理论界与实务界往往根据因果关系来确定归责范围。但是，因果关系论最初是作为共犯处罚根据理论而提出的，强调归责的根据，能否据此有效地确定归责的范围是—个比较抽象模糊的问题。若是从“共谋的射程能否及于实行行为乃至危害结果，从而确定共同正犯的成立及归责范围”的角度，脉络就能清晰很多。

共谋的射程理论认为“只有引起结果的实行行为处于当初的共谋的射程之内，能被认定为行为人的行为，行为人才可以就此行为成立共同犯罪，并对此行为及其结果承担罪责”的一种理论。应当以哪些标准判断共谋射程的范围，影响到是否能有效而准确地对共谋共同正犯的归责。在此从主客观相统一的角度，判断引起最终结果的行为是否基于当初的共谋。

一、共谋射程的客观层面判断

1.共谋内容与犯罪行为、危害结果的共同性

广义地说，这种共同性包括手段方法、被害对象、实施时间、侵害法益的共同性；狭义而言即指法益的同质性。如果犯罪行为的实施时间、手段方法与共谋内容没有本质上的不同，那么就应认定处于共谋的射程之内。从狭义的角度，更能从客观情况认定是否属于共谋射程之内，毕竟法益的同质性判断比较显而易见。比如甲和乙共谋入室盗窃，由于被盗者是乙的女同事家且乙对室内布局较为了解，故甲在外面望风，乙入室实施偷盗行为，不料乙在偷盗结束离开之前对女主人进行了猥亵行为。此时，乙的猥亵行为不同于共谋内容中的法益侵害，不属于共谋的射程之内。

2.共谋行为与引起最终结果行为之间的关联性

这个标准的外在判断形式主要是根据时间与空间上的连续性和机会的同一性。当初的共谋行为，与引起最终结果的行为在时间上和地点上的连接越相近，则共谋的影响力越强，就愈发易于被认定在共谋的射程之内。比如，甲乙共谋抢劫丙之后，在逃跑的过程中，甲又伤害了来追捕的路人，抢劫本来就具有人身伤害的危险性，这具有时间和空间的接连性；若是在抢劫丙的过程中伤害到了前来阻止旁人丁，则此种情况就具备机会的同一性。如果基于共谋实施了行为或者正要实施之际，因出现了意外情况而一度放弃，各自离开之后，部分共犯又再度集中实施了不同甚至相同的犯罪的，由于客观上已经消除了当初的共谋所造成的危险，之后的犯罪就属于利用其他机会实施，原则上应属于基于新的共谋而实施的行为，不在最初共谋的射程内，成立共犯脱离。

3.共谋者在犯罪过程中的效力作用性

行为人在犯罪过程中尤其是共谋阶段的影响力往往直接决定共谋的射程，这大多体现于集团犯罪的首要分子，发挥主导作用的其他主犯，关键信息或者技术的提供者，他们往往会通过在共谋阶段的影响力作用于其他共犯。从而在实践中较为易于认定共谋射程及于的实行行为。

二、共谋射程的主观层面判断

1.目的和动机的同一性、连续性

共谋本就是基于一定的目的而进行的具体犯罪计划，有可能在具体实行时行为人所用手段和方法不同于共谋的内容，但如果目的与共谋意思一致，就可以认定该实行行为处于共谋射程之内。比如甲乙共谋杀害丙，原本计划给丙的水杯中投放毒药使其饮用致死，但在发现丙不甚将该水杯打翻，这时甲失去了耐心直接冲上去将丙用刀刺死。这种情况下，虽然甲的行为不同于当初的共谋内容，但基于和甲乙共谋的目的具有同一性和连续性，故依然属于共谋的射程内。

2.共谋当时的可预见性

共谋的射程及于的实行行为在共谋阶段应当是可以被预见的。虽然这个标准颇为主观，在实践考察中难以把握，但我们可以根据普遍的参照基于此标准对行为人进行推定。一个特定的实行行为如果在共谋阶段不具有可预见性就判断共谋的射程不及于此行为。例如，甲乙共谋夜晚入室盗窃，乙负责望风，因室内有人，甲转而暴力抢劫。盗窃行为人在遇到抵抗时，为了抗拒抓捕保护赃物，往往会实行一定的暴力，这在共谋阶段可以预见到，共谋的射程应及于此，故笔者认为甲乙构成转化型抢劫的共谋共同正犯。反之例如，为了在谈判中处于有利地位，暴力团组长甲指示手下乙等，不惜使用暴力也要将丙绑架过来。乙等人一度在路上伏击，但未能成功，乙深感颜面尽失。第二天，乙等谋议直接杀害丙，遂闯入丙家将其砍死。对此，东京高等裁判所认为，被告人甲虽然认识到绑架、监禁之时会实施暴力，但对乙等人会杀害丙并无认识；该判例认为乙等人闯入丙家并杀死丙的行为，客观上不符合“绑架这种基于当初的谋议的实行行为中的杀害类型”，乙等人袭击杀害丙的行为，不在被告人甲有关绑架的共谋射程之内。正是甲在谋议期间不能预见到乙等人的行为，所以杀害丙的行为已经不能含于当初的共谋射程内。此案例也适用于对“根据目的和动机的同一性认定共谋射程”理论的验证，因为乙等人在杀害丙时的目的完全是为了泄愤，与最初共谋时的主观意识发生了很大程度的偏离。

三、结语

我国立法不存在共谋共同正犯的概念，然而在具体司法实务中对此种类型共犯的处罚思想和举措屡见不鲜。我国刑法通过对主犯和从犯的划分，惩罚了集团犯罪的幕后首要分子，但是在共谋者与实行行为人属于对等作用的情况下，就难以区分主犯与从犯，致使归责的困难。本文认为，研究共谋共同正犯的射程有利于我国共犯处罚机制更加严谨，同时正因为正犯的成立以构成要件为基础，所以更符合罪行法定原则。共谋共同正犯的射程研究以限缩思想为指导，力图诠释罪责刑相适应原则的同时，刑法的人权保障精神益发彰显。在对共犯者的责任归属领域，从共谋射程的角度分析归责的范围更易于确定。