植入式广告法律规制的比较法考察

2016-08-15李新颖

传媒 2016年3期

文/李新颖

植入式广告法律规制的比较法考察

文/李新颖

我国植入式广告起步晚，法律规制经验几乎为零，广告监管部门对植入式广告的发展基本处于听之任之的放任状态。快速发展的植入式广告亟需与之配套的法律法规和管理制度，然而，依靠现行广告法规范体系对植入式广告进行约束明显已经力不从心。因此，需要在借鉴美国、欧盟及其成员国、日本等国家和地区监管经验的基础上，尽快完善我国植入式广告的法律规范体系和相关制度建设。

美国关于植入式广告的法律规制

在美国，能对植入式广告进行管理的机构有美国国会、各级主法院系统，以及美国联邦通信委员会（Federal Communications Commission，FCC）和美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，FTC）。其中，主要的监管工作都是由两个专职委员会负责实施的。

联邦通信委员会对植入式广告的监管。与欧盟对植入式广告严格的管理制度相比，多年来，美国政府并不强制禁止在广播影视作品中植入具有商业性质的隐性广告。因为美国的媒体集团多为私营性企业，而该国政府也认为通过良性有序的市场竞争和行业自律就可以达到最佳的实际运行效果，倘若政府对其管控过严，已有的市场调控机制将无法正常运行甚至失灵。所以，美国一直秉承着由主管媒体的美国联邦通信委员会（FCC）在结合1934年的《美国传播法》及《受益推销管制法例》等相关法规的基础上进一步进行适用解释为主的方式对植入式广告进行所谓的“强制揭露”，对其行为进行适度的监管。

从该国早期涉及到植入式广告的司法实践来看，尽管公众被认为有权对植入到影视作品中的广告产品及其内容有知情权，但这种权利在《受益推销管制法例》出台及联邦通信委员会成立之前一直无法得到有效保护。直到20世纪50年代，联邦政府通过对一家广播电台因收受某唱片公司支付的费用而刻意宣传和长期播放特定的曲目进行调查与披露之后，美国政府与联邦通信委员会才开始把目光投向了与娱乐行业有关的各种形式的商业交易之中。自此，根据《受益推销管制法例》的规定，美国的任何一家唱片公司如果在未进行信息披露的情况下，为了能让广播电台播放该公司所出品的歌曲而支付费用的行为，都会被认定是一种“贿赂”（Payola），该法案也就是日后著名的“贿赂条款”，这一条款在美国也被认为是商业贿赂（Commercial bribery）的执行与判定标准。另外，通过多年与其国内各州政府的协商，美国也出台了在其境内所有地区禁播与烟草相关的植入式广告的规定。

1934年的《美国传播法》第317、501、502条是长期用来规制与管理植入式广告的重要依据。第317条适用于对电视娱乐节目中植入式广告的规制，该条规定：如果某一广播电视台因其所播放的电视节目而间接或直接地接受来自个人、法人、公司企业或者其他组织的资金或其他有偿性的援助，该广播电视台应该在节目播出的同时做出相应的信息提示。另外，该条第三款还针对广播电视传媒机构在披露上所需承担的合作义务进行了规定：广播电视传媒机构须尽到合理的合作义务，以确保其员工或与节目播出有直接利害关系的其他人员获得与该植入式广告有关的真实可靠的信息，以便做出合理有效的披露。《美国传播法》第501、502条规定：广播电视媒体的员工、节目制作人、策划人员等都有义务告知其所收受来自他方的有偿报酬的详细情况，否则将会被处以一万美元以下的罚款或者一年以下的有期徒刑，而且两者可以并罚。

联邦贸易委员会对植入式广告的监管。多年来，与联邦通信委员会积极的管控态度相反，联邦贸易委员会多次断然拒绝对其国内植入式广告进行司法规制。在2005年2月5日，联邦贸易委员会副主席正式回函广告警示协会并驳斥了之前该组织的报告，以及诉请电视台应在各种娱乐节目中加播提示与植入式广告有关的警示信息的请求。他在接受采访时指出，在娱乐节目中，如果没有对某一产品做出明确的商业宣传表述的情况下，联邦贸易委员会就没有对植入式广告进行规制的法律依据。其进一步指出，就美国传统形式的植入式广告而言，几乎没有对某一产品的特点进行任何具有商业广告宣传作用的解释与说明。例如，很多植入式产品仅仅是被演员使用或者是被放置于固定的背景之中，并未出现具有广告宣传形式的描述与评论。所以，在没有对产品进行实质性描述的情况之下，联邦贸易委员会是无法对植入式广告进行司法管控的。虽然，联邦贸易委员会也曾经介入调查并处罚了某些涉及植入式广告的行为，但都是在有确切的证据证明该行为具有欺诈事实的前提下进行的。所以，针对植入式广告，联邦贸易委员会认为还不能制定适用于各类植入式广告的司法管控手段，但会根据实际情况，以个案的方式对其进行持续监管。

2009年，迫于外界的压力和严酷发展的现状，美国联邦贸易委员会首次对其在1980年所颁布的《广告推存与见证使用指南》（Guides Concerning the Use of Endorsements and Testing in Advertising）进行了大面积的修改，其中有一部分法律条款间接性地涉及对植入式广告的管控。根据新修改条款的有关规定，在美国国内，凡是包含有建议性或者是含有推崇性内容的媒体信息都应该主动地接受监管与约束，大众媒体也必须对其所发布的含有建议性和推崇性的内容，以及与相关产品或者服务提供者可能存在“利益联系”的信息进行披露。如若大众媒体未能依照规定进行披露，联邦贸易委员会则有权依法对相关组织和个人提起法律诉讼。与此同时，新颁布的指南也对媒体信息载体的适用范围进行了适当的调整与扩展，其中不但包括电视、广播和报纸等传统媒介载体，还根据时代发展，将网络、博客、微博等新媒介也纳入了管控范围之内。通过新修改的《广告推荐与见证使用指南》可以发现，随着时代与现实环境的变迁，联邦贸易委员会已经逐步认识到了加强对植入式广告司法监管的重要性与紧迫性，并且也开始尝试对监管措施设定的初步探索，可以肯定的是，随着相关机构实践经验的逐步积累与加深，与植入式广告有关的司法规则也会日益完善，从而能够一改当前混乱的局面，并使美国国内的植入式广告产业得到更加有效与合理的司法管控与调节。

欧盟关于植入式广告的法律规制

对于植入式广告的管控，欧盟最初都是由其各成员国自行控制传媒业，并进行对外发放商业性的广告许可。与美国对植入式广告的态度不同，欧盟各成员国对于影视媒体中的植入式广告普遍持反对的态度。受到其各成员国态度及历史条件等多方面因素的影响，上世纪80年代欧盟发布的《无疆界电视法令》（Television Without Frontiers Directive， TWFD）也禁止各成员国在其国内的影视媒体作品中使用植入式广告。但是，随着全球经济一体化进程的加速，传媒领域的跨国经营趋势也愈发明显，作为传媒大国的美国不断地向世界其他国家和地区输出自己的媒介产品，同时输出的还有植入其中的各种广告信息。在这样的背景下，欧盟不得不修改其原有的电视法令，以及其对植入式广告的限制和规定。2007年，欧盟发布了新的《影音媒体服务法》（Audiovisual Media Services Directive，AVMSD），该法令在一定限度内放宽了对植入式广告的管控标准。在此基础上，许多成员国也根据本国的实际情况对其国内法规进行了相应的修改与调整。

欧盟2007年重新修订并颁布的新传媒法《影音媒体服务法令》于2009年在欧盟各成员国内部全面实施。作为欧盟现阶段最主要涉及植入式广告监管的部门法规，该法令最早的前身与渊源是1984年颁布，意在管控欧洲范围内通信卫星技术的《建立公共播放市场绿皮书》（《Green Paper on the Establishment of a Common Market in Broadcasting》），以及1987年颁布的《发展电信服务与设施的公共市场绿皮书》（《Green Paper on the Development of the Common Market for Telecommunication Service and Equipment》）。这两份绿皮书也是欧洲地区出现最早的专门针对通信卫星和电缆传输电视媒体播放服务的法规。而欧盟又在这两部绿皮书的基础上，于1989年出台了形式更加完备、内容更加全面，并且管控效力更强的《无疆界电视法令》，该法令根据实际需要在1997年还对部分条文与规定进行了整改，整改后的《无疆界电视法令》对欧洲各国的电视媒体服务业进行了较为严格的管控，特别对在影视娱乐作品中播出广告的时间及形式做出了较为详尽的规定与限制。直至2005年末，由于时代的发展与各成员国的实际经济利益等原因，欧盟开始注意到应该适当地放宽对植入式广告的管控力度。所以，2007年欧盟相关立法机构又开始了对《无疆界电视法令》的修改工作。从2009年实施生效以来，《影音媒体服务法令》一直是欧盟对植入式广告乃至整个电视传媒业最为重要的专门性法律文件。

多年以来，由于欧盟各成员国对植入式广告的概念与表述各不相同，导致欧盟长期在推进与植入式广告相关的立法工作时，总是遇到来自各成员国的分歧意见。所以，为了更好地推进新法案能在各成员国之间的顺利实行，在2007年新颁布的《影音媒体服务法令》中，欧盟的立法机构首次对植入式广告的定义做了统一的表述，该法对植入式广告的定义表述为：在任何节目内容中，以金钱或其他形式的有价交换而进行的展示产品、服务或者商标的行为。至于以免费提供道具、奖品等形式获取在相关节目中展示的行为，如果提供的价值显著，也会被认定为植入式广告。

另外，在《影音媒体服务法令》中保留了原《无疆界电视法令》所设立的“原创国原则（Country of Origin）”，对于欧盟各成员国来说，都必须遵守影视节目原产国的相关法律，而并非是播出国的法律。例如，新的《影音媒体服务法令》颁布生效后，作为欧盟成员国的意大利政府仍然可以在其国内禁止植入式广告，但如果一家来自荷兰的媒体企业在向意大利传送的相关节目中包含了植入式广告，只要荷兰的国内法允许，那么意大利政府就无权阻止其在该国国内播出。

虽然新出台的《影音媒体服务法令》较之前的《无疆界电视法令》对植入式广告的规定更为宽松，但是在其指导性的条文中还是规定：植入式广告不得影响影视娱乐节目的内容，也不得对媒体服务供应方的职责与编辑的独立性产生消极影响。《影音媒体服务法令》允许在电影、电视剧、体育节目、娱乐作品中加入植入式广告，但依然禁止在新闻和事实栏目中出现植入式广告，变通性的规定其成员国可根据本国的实际国情与需要，选择性地在其国内对少年儿童节目、文献纪录片和宗教类节目中添加植入式广告。

其实，从欧盟对植入式广告管控法令的修改可以发现，有很大的因素是迫于来自美国方面的压力。由于欧盟关于植入式广告的禁令无法限制其成员国范围以外的地区，并且美国政府多年来一直奉行对植入式广告宽松规制态度，这与欧盟及其大多数成员国的严格管控形成了鲜明的对比。而且，美国凭借其超强的文化影响力，对其他国家及地区进行着各项产业的资本输出，尤其是近年来，随着大量含有植入式广告的美国影视作品流入欧洲市场，使得欧盟对植入式广告的管控一直处于被动的位置。所以，为了保证欧盟的影视产业的竞争力和商业利益，欧盟立法机构借此次颁布新法规之机，对植入式广告进行了适度的松绑，并且还根据实际情况与需要删除了一些不合时宜的规定。

欧盟成员国关于植入式广告的法律规制

英国对植入式广告的法律规制。作为欧盟重要的成员国之一，英国政府为了保持与欧盟2007年新颁布的《影音媒体服务法令》相关规定的同步性，英国通信管理局（Office of Communications，Ofcom）也迅速地修订了其国内涉及植入式广告管控的《广播电视管理规则》（Broadcasting Code），该法案也于2011年2月28日起在全英范围内生效。该法案首次在一定限度内放宽了对植入式广告的管制，并根据实际情况对植入式广告的商品、节目及其类型等方面都做了较为系统的规范。

在《广播电视管理规则》中，体现了欧盟在新法案中所要求的几点宏观指导性原则：第一，编辑自主性原则。在涉及植入式广告的影视娱乐节目中，要确保其节目内容、制作和拍档的质量与自主性；第二，节目内容的明确性原则。在涉及植入式广告的影视娱乐节目中要做到其内容与广告具有明确的区分；第三，尊重观众的基本权益原则。避免观众受影视作品中植入式广告的不良影响而遭受经济和健康上的损失与风险；第四，防范不适当赞助原则。不得在涉及植入式广告的影视作品中特别强调和直接鼓励观众购买所植入的商品或者服务；第五，特殊商品禁止植入原则。不得在影视作品中植入与香烟、酒精制品、赌博产品、高脂肪高盐高糖的食品与饮料、婴幼儿奶粉及配方食品、处方类药品及医疗用品有关的商品。

新出台的《广播电视管理规则》也与《影音媒体服务法令》保持一致，在电影、电视剧、体育节目和娱乐性节目中允许出现植入式广告，但在新闻、少年儿童、宗教等节目中英国的新法对欧盟《影音媒体服务法令》的变通性规定做了否定性的保留，即在该国播出的这类节目中是不允许加入植入式广告的。另外，所有植入式广告也必须适用统一的提醒性标志，在设计植入式广告的影视作品中，其开头、中间或者结尾都必须表明该节目中所包含的植入式广告，以此来避免观众产生不必要的混淆。

对于影视节目的赞助方面，英国政府也做了非常严格的规定。例如，新闻和时事评论节目是不可以被赞助的，在其他类型涉及植入式广告的节目中，赞助商不得影响该节目内容的质量与编排的自主性。另外，被赞助的节目也必须使用能被观众识别的赞助标识，让观众可以从中了解到相关的被赞助信息。而且，所使用的赞助标识也不能包含相关的广告信息，以及鼓励或提倡消费者购买、租赁或接受服务等信息。

德国对植入式广告的法律规制。同样作为欧盟最重要成员国之一的德国，其对植入式广告的相关立法工作也比较及时与完善。随着2007年欧盟新的《影音媒体服务法令》的出台，德国政府在该法案的基础之上对其国内的“州际协议”做出了一定调整，这也使得该法对出现在德国境内的植入式广告行为有了更有效的规范与管控作用。特别值得关注的是，德国政府在涉及与植入式广告有关的少年儿童保护方面更是做出了具体而全面的规定。

早在2003年，德国政府就在其国内各州之间签署并实施了《青少年媒体保护州际协议》，该协议是世界上较早，也是较系统的涉及青少年保护的规制媒体行业的法案。该法案从不同方面对与青少年有关的广告进行了制约，例如，《青少年媒体保护州际协议》就明令禁止在各州所播出的广告中有不利于青少年身心健康的内容，特别是在涉及可能会影响到青少年健康的烟草、酒精或药物等方面的宣传管控就更加严格。

在遵循欧盟《影音媒体服务法令》的基础之上，德国的《德国广播电视行业新秩序州际协议》与英国的《广播电视管理规则》一样，也对该国出现的植入式广告做出了具体的规范，该协议第八条规定：允许在本国境内有一定限度地播出植入式广告，但所播出的植入式广告必须明确表明，在节目的开始、中间或者结束时，要有义务告知观众与被植入广告有关的信息。而且，植入式广告赞助方不得影响到节目本身的内容与播出时段，赞助方也不能引诱或者刺激消费者购买、租赁其所提供的商品或服务。另外，与大多数欧盟国家的国内法规定相同，烟草类产品也不得涉及植入式广告，新闻报道及时事政治类节目不允许被赞助。

日本关于植入式广告的法律规制

日本作为亚洲广告业的领头羊，其关于植入式广告的相关立法工作与欧美相比起步较晚，但随着日本经济的快速发展，其在商事领域的立法工作也开展得有声有色。与欧美国家相比，日本不论是在地缘上还是在文化传统上，都与我国有着更多的历史渊源，所以，研究日本植入式广告的法律规制对我国未来开展该领域的立法工作更有借鉴意义。

早在上世纪60年代，具有植入式广告特征的营销手段就已经在日本的电视荧屏上出现了。近些年，日本植入式广告业的发展势头极其迅猛，与欧洲等国有所不同，日本政府对植入式广告的管控主要是依靠民间行业自律来实现的。其国内可涉及对植入式广告进行管控的是《放松法》，而该法案的相关规定与其他成文法国家相比，也较为松散，且无罚则。

在日本，对植入式广告行业的惩罚方式主要有警告和撤销执照两种，警告针对的是涉及对社会产生轻微消极影响的营销行为，而撤销执照则是针对情节十分严重与恶劣的行为。其实，日本原则上是允许在电视娱乐节目中植入广告来进行营销的，尽管法律规范的规制性不强，但新闻媒体与行业自律机构的舆论与监督功能却行之有效，例如，在2006年7月21日，日本TBS电视台在其早间播出新闻时，若有似无地显露出布景后面摆放着的，当时正准备参选自民党党魁的安倍晋三的宣传画像，引起了国内民众的强烈不满，而日本主管媒体的总务省及行业自律协会也很快对此事件介入了调查。

近些年，受到经济全球化的影响，在欧美各国对植入式广告不断加大司法管控的大背景下，日本政府也意识到对其国内的植入式广告业的管控仅凭简单的新闻媒体与行业自律机构的舆论与监督，但没有实质性惩罚机制的法规来进行管控是远远不够的。故在2006年末，根据《政府执政党协议》相关规定，由日本总务省设立的通信与播放综合法律体系研究会成立，该研究会于2007年12月发表了一份涉及植入式广告的报告书，该报告书指出：今后日本也应该在进一步完善行业自律的基础上建立与欧盟《影音媒体服务法令》相仿的严格法令，对植入式广告进行更加有效的司法管控，特别是对涉及烟草、酒精及少年儿童保护等方面的植入式广告行为要规范得更加系统与严格。