行政自由裁量：问题与约束——以“杭州炒货店涉嫌违法广告”案为例

苏琳 李佩珊（浙江工商大学法学院，浙江 杭州 310000）

行政自由裁量：问题与约束
——以“杭州炒货店涉嫌违法广告”案为例

苏琳 李佩珊
（浙江工商大学法学院，浙江 杭州 310000）

行政自由裁量权不仅在法治层面上受到宪法、法律等合法性的限定和规范，同时受到道德伦理和社会公正的约束。行政自由裁量权过度是导致行政相对人与行政主体冲突扩大化的重要原因。本文以“杭州炒货店涉嫌违法广告”案为例，分别从行政目的、行政内容、行政程序、行政结果四个方面分析行政自由裁量权过度带来的负面影响以及原因，在此基础上指出以人为本、借鉴学习、民主协商来约束行政自由裁量权。

行政自由裁量权；合理性；缺失；杭州炒货店；广告法

一、问题的提出

近年来，随着我国进一步深化行政体制改革，依法行政作为一项重要原则，强调行政机关必须坚持立法本意，依法取得和行使其行政权力并承担相应责任。行政自由裁量权作为行政机关的一项法定权力，体现了行政主体在具体行政过程中的合法性与合理性的有效均衡。在具体行政过程中，往往会出现行政主体与行政相对人就具体行政行为的意见不一致，从而产生民告官、抗拒执法等一系列社会冲突。本文认为，行政自由裁量权过度是导致行政相对人与行政主体冲突扩大化的重要原因。

2016年1月6日，杭州市一家F炒货店因门店装饰和食品包装上印有“杭州最好吃炒货店”字样，其“最”字违反了2015年9月1日最新颁布的《中华人民共和国广告法》第九条规定“广告不得使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”，被当地市场监管部门责令整顿，并对店主处20万元的罚款。2016年2月1日的听证会维持了当初的处罚决定。店主不服处罚，认为行政机关不考虑具体情况“死执法”，提交了行政复议申请。本文将基于该案例的分析，探究行政自由裁量权在目的、内容、程序和结果上的消极表现和负面影响，并对行政自由裁量权的合理性做进一步思考。

二、行政自由裁量权：理论基础

行政自由裁量权是指行政主体基于法律、法规及行政行为的目的和精神履行其职责权限，针对具体的行政法律关系而作出的公正而合理的选择的行政权力。行政自由裁量权强调选择的自由，认为“行政机关有自由就何种情形作出何种决定，包括决定的内容，执行的时间、方法、地点或者侧重面等，并根据判断选择采取或者不采取某种行动①”。行政自由裁量权强调合理和公正的原则，“由行政主体在自由裁量权范围内采取行动时，应根据合理和公正的原则，不应是专断、模糊、不确定的权力，而应是有法有规的权力②”。行政自由裁量权强调法律与道德的共同约束，认为“从本质上看行政自由裁量权是一种需要法律和道德共同约束规范的伦理裁量权③”，行政自由裁量权的客观存在也说明了对行政人员作为公共管理主体在行使权力时所必要的道德约束力。可见，行政自由裁量权作为一种行政权力，其侧重点在于法定前提下权力的自由度，是为了弥补行政机关行使行政职权时，由于法律细节性缺失而需要行政机关判断、采取行政行为的情况，并强调其自由度应体现行政行为的公正性、合理性要求。

权力设计会对权力行为的行使目的、内容、程序以及后果产生重要影响。因此，很多情况下出现的裁量行政行为不合理的原因，不仅仅在于行为本身，更是在于行政自由裁量权的不合理。因此，对行政自由裁量权的度的把握，是规避行政权力滥用、不作为、乱作为等违背公权力本意的行政行为的根本命题。行政自由裁量权的度即体现在其合法性与合理性的有效实现。如何有效地把握行政自由裁量权的度，在于如何避免行政主体的职权失范，因此有必要引入相应的监督机制，如民主协商、第三方参与等，形成行政主体、行政相对人、社会公众之间的有效互动与相互制约，实现行政自由裁量权合法性与合理性的均衡。

三、行政自由裁量不合理的原因分析

《广告法》的本意是为了敦促大家诚信经营，不作虚假广告欺骗消费者。在现实生活中，“杭州炒货店涉嫌违法广告”案中的F炒货店确实受到广泛欢迎，店主认为自己经营的小本买卖面对20万元的罚款力不从心，此前也不曾受到相关部门对于新《广告法》的普法教育和整改提醒。在听证过程中，店主的代理律师就这些情况向当地市场监管部门进行申辩，但是并未得到采信。

当地市场监管部门认为处罚是有法可依、程序到位的。该部门认为炒货店的装修和包装设计适用《广告法》，因而予以处罚，并依据《杭州市规范行政处罚自由裁量权的规定》，已选择20万元的最轻处罚。当事人不能因为不学法、不知法而免于处罚，且每个公民都有举报权，和对方是否是职业打假人的身份无关。

笔者认为案例中的当地市场监管部门依据《广告法》和《杭州市规范行政处罚自由裁量权的规定》对炒货店作出的行政处罚，其中对行政自由裁量权的使用存在不合理。行政相对人一方承认自己不符合《广告法》的成文要求，但行政机关没有正确理解法的本意，忽视相对人的合理诉求而“死执法”，导致店主正当权益受到侵害。行政主体一方则认为是依法行政，作出的处罚有法可依、程序到位。双方最终没能达成一致意见的根本原因在于行政权力的合法性与合理性的对立。行政权力的合法性与合理性本不应对立而是相互融合的，这也是行政权力区别于一般司法权力的重要特征，同时也是行政自由裁量权存在的现实意义。

（一）自由裁量的目的有违立法本意。

从目的上看，《广告法》的本意在于惩治虚假广告，避免破坏市场生态，引导诚信经营，规范市场竞争，营造信任与和谐的供需环境。行政自由裁量权作为一项公权力，应基于这一目的去维护社会公共利益。在该案中，行政机关没有充分考虑权力的根本目的和现实意义，以合法性作为行政权力的终极要义，无视权力设计中的合理性要求，由此引发社会对行政权力的不满，导致双方的矛盾冲突。

（二）忽视个案的公正。

从内容上看，该案中的行政机关在行使职权时忽视了法律的细节性缺失，在面对该案的具体情况时死板运用法条进行行政管理显然有失公正。作为具体行政公职人员，在面对该案时应有自己的一个符合社会伦理道德与社会公正的价值判断。行政权力的使用是为了促进社会和谐运作，行政自由裁量权的合理性给予行政公职人员在面对具体案情和非正义的判断面前拥有选择前者的能力。

（三）自由裁量的程序不合理。

从程序上看，该案行政机关强调程序到位，对于“到位”的理解是依照现有程序进行，而现有程序是否符合立法本意有待商榷。观察该案发现，现有程序更多强调行政合法，追求行政效率，便捷行政机关行使权力，却没有充分考虑程序是否有利于行政相对人维护正当权益。店主认为行政处罚不合理，是基于作为普通经营户，虽然商品的描述不符合新的法律规定，但问题显然不是出在商品质量问题，而是行政机关在进行市场管理时既没有在平时尽到普法教育职责，也没有在当下考虑炒货店的具体情况，“一刀切”式执法不符合行政机关行政裁量的合理性。依法行政强调行政机关不滥用权力，但不意味着就可以因此不尽到应有职责。程序的不合理成为行政机关规避自身职责实现的“挡箭牌”。

（四）自由裁量的结果不合理。

从结果上看，该案例双方均没有获得满意结果，执法有效性不足，执法产生的社会效应并不乐观。当地市场监管部门没能有效解决执法纷争，将面临上级行政复议的裁决，店主坚持维护自身权益，如果行政复议不成功，会继续采取行政诉讼甚至上访的方式来讨公道。一个普通经营户因为一个“最”字而将有可能演变到上访的局面，站在合法性角度店主对自己的不懂法确实负有责任，但是站在合理性角度，行政自由裁量权过度导致的结果是对最初一个小事件的纠错演变到对社会伦理和社会公正的价值偏离的伸张，继而影响到社会不稳定因素的产生和社会对行政机关执法公信力的再思考，行政成本与效益的不合理显而易见。

四、约束行政自由裁量权的对策建议

行政自由裁量权过度是导致行政相对人与行政主体冲突扩大化的重要原因。由案例分析可知，行政自由裁量权的合理性所发挥的效果并不一定宏大而抽象，它也存在于具体生活细节之中。当下公众的社会存在感和权利意识逐渐增强，即便是针对微观具体的事件，不合理的存在也会导致广泛的社会效应。对行政自由裁量权的刻画和规范一直是被广泛讨论的主题，对其合理性的理论探讨和具体实践操作也各有各的说法，可见行政自由裁量权的发展与完善仍然有很长的路要走。正如一枚硬币的两面，合理性相比与合法性的一个关键不同点在于，它在合法性强调以法律为准绳的同时，在另一方面强调了人性、伦理、公正的社会价值，行政自由裁量使得行政机关在解决日常生活中的各种具体事件时，能够在缓和社会利益冲突的同时有效解决具体问题，实现社会和谐稳定。

第一，以人为本，综合强化行政人员的法制意识与职业道德素质。行政自由裁量权的合理性，要求行使公权力的行政公职人员具备对行政权力合法性与合理性的认知，且尤其是对合理性的有效认知，具备对社会伦理道德和社会公正的价值判断力，具备维护社会公共利益的责任意识。这要求国家以“以人为本”为理念，弘扬社会优良品德和正确的价值观，尤其在对行政人员的选拔、任用与培养上更多地关注到人性的判断、激发和正确引导。

第二，借鉴学习，深化行政权理论研究并完善现有行政法。对于行政自由裁量权的研究以及对其合理性的探讨，国外的成果相对丰富，对于他国优秀的学术研究观点和实践经验进行改造和尝试不失为一种学习与创新的机会。我国可以结合本国具体国情需要，通过与国际研究成果的交流、学习、借鉴，深化、细化行政权力理论研究，并通过完善法制提升行政权力的规范性。在对于行政自由裁量权的法制规范上，更多地关注合理性的现实意义，从法制上体现合理性要求，避免“死执法”等行政行为带来的消极效应。

第三，民主协商，从程序合法到将程序的正义落到实处。行政机关行使行政自由裁量权，不仅依据合法性要求依法行政，在合理性要求上同样要做到“讲道理、明是非”，因此行政主体与行政相对人双方在完成行政程序的过程中，应结合具体情况具体分析事件性质，发挥合理性的现实意义，而真正要了解具体情况就需要在行政程序中建立民主的协商机制。例如在听证会环节，行政相对人的申辩和行政主体的回应都应建立在平等对话的基础上，充分交换对于事件的认识，除特殊情况外均应向社会公开听证，并安排媒体和社会民众的参与、质询环节，充分考虑维护公共利益和社会公正的执法目的后作出判断。同时，听证会的笔录应从法制层面提升为执法判断的有效依据，加强听证程序的有效性。当然，在强调行政自由裁量权的合理性要求的同时，也会担心权力“合理”过度带来的权力滥用的问题。我国实行依法行政并不意味着拒绝广泛和合理的自由裁量权，但也绝不允许自由裁量权的失控，对这一问题还需要更多地探讨。

注解：

①王名扬.美国行政法［M］.北京:中国法制出版社，1995.546-730

②伯纳德·施瓦茨，著，徐炳，译.行政法［M］.北京:群众出版社，1986.568

③方兴，田海平.伦理视域中行政自由裁量权的规范行使［J］.南京社会科学，2009，（2）:7-10

李佩珊，浙江工商大学法学院硕士研究生，研究领域：诉讼法、证据法。

D922.1

A

1671-864X（2016）07-0091-02

苏琳，浙江工商大学公共管理学院硕士研究生，研究领域：行政管理、地方政府研究。