知识产权质押融资中质权实现的新机制

河南理工大学　马伟阳

知识产权质押融资中质权实现的新机制

河南理工大学马伟阳

知识产权质押融资是知识产权实践领域中的重大问题。知识产权质押融资，与传统实物抵押融资相比，是一种新型融资模式，是知识产权权利人将其合法拥有的且仍有效的专利权、注册商标权、著作权等知识产权出质，从银行等金融机构取得资金的一种融资方式。知识产权质押融资的新实践对质权实现形式提出了新问题，本文试图从国内外知识产权质押融资的实践出发，对知识产权质押融资中质权实现新形式进行探讨。

一、 质权实现新形式出现的必要性与基本依据

（一）必要性：质权实现传统形式的局限性

根据《中华人民共和国物权法》（以下称《中国物权法》）第219条第2款与第3款、第220条和《中华人民共和国担保法》（以下称《中国担保法》）第71条第2款的规定，质权的实现形式主要有协议折价、拍卖和变卖。协议折价是指质权人通过协议以质物价值折价方式取得出质人出质的质押物，亦即，若债务人到期不履行债务，则债权人或质权人根据协商取得质物的所有权。拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式，也就是说，质权人或出质人公开质物的最低价，以竞价方式将质物转让给最高应价者，进而由债权人或质权人取得质物所卖得的应得价款。拍卖是对财产进行变价处理时应当首先采取的方式。从实践看，变卖的主要形式有协议转让、招投标买卖、挂牌交易等三种方式。（实际上，拍卖也是变卖的一种形式，只是因为法律已经将“拍卖”和“变卖”加以并列规定，所以这里的变卖形式不包括拍卖。）“协议转让”主要是指出质人以协议形式将质物转让给第三人，而债权人或质权人取得转让质物所得的应得价款，与前述的“协议折价”稍有不同，后者是指出质人将质押物转让给质权人。招投标买卖是指作为出质人的出卖人发布出卖公告，购买意愿人根据出卖公告提交其书面承诺，进而根据一定的条件与程序确定成交购买人的买卖形式。挂牌交易，又称交易所买卖，是指出质人或质权人将质物交给专门交易机构在专门的交易场所进行买卖的形式，这种交易的最大特点是交易时间的不确定性和潜在长期性。对变卖财产的价格有约定的，按照其约定价格变卖；无约定价格但有市场价格的，变卖价格不得低于市场价格；无市场价格但价值较大、价格不易确定的，应当委托评估机构进行评估，并按照评估价格进行变卖；按照评估价格变卖不成的，可以降低价格变卖，但最低的变卖价不得低于评估价格的二分之一；变卖的财产无人应买的，将该财产交债权人抵债。

从以上分析可知，我国现行法律与司法解释对质权实现形式的规定具有以下特点：第一，协议折价、拍卖、协议转让、招投标买卖和挂牌交易等质权实现形式都属于事后救济方式。也就是说，法律没有规定债权人或质权人实现质权的事前救济途径，比如，法律没有要求债权人和出质人事先明确质物的具体折价或折价方式，而无需再经过债权无法实现后的双方协商。当然，法律做出这样的规定是基于私法自治和尽量避免公权力对私权利干预的基本理念。不过，实践上，债权人和债务人或出质人还是应当在债权无法实现前先行协商好质权实现的具体途径和方法，即把事后协商或解决转变为事前协商或预防为佳。第二，这些质权实现形式主要适用于动产质押。虽然《中国物权法》第229条和《中国担保法》第81条都规定，动产质押的规定也适用于权利质押的情形。不过，从整个物权法和担保法看，这些实现方式仅考虑了动产质押的特点，而没有考虑知识产权质押的特殊性。例如，由于受评估难、定价低、保护不力等影响，知识产权拍卖经常流拍或成交价偏低，而拍卖费用也不菲。再如，在知识产权质押融资中，金融机构不是一般的债权人和质权人，其并不进行具体而直接的生产经营活动，不具有取得出质知识产权的需要，也不具备实施知识产权的条件。因而，这些传统质权实现方式似乎难以完成知识产权质押融资中质权实现的使命，进而使金融机构和借款企业满意。

（二）现实依据：知识产权质押融资的特殊性

质权实现新形式出现的现实依据是知识产权质押融资的特殊性。知识产权质押的特点：第一，知识产权质押以知识产权的登记为要件，这与不动产抵押类似，这是因为知识产权的非物质性；而动产质押通常以动产的交付为要件。没有知识产权的登记，就没有知识产权质押融资。虽然知识产权质押也可以要求以交付登记凭证完成交付，但是，这种登记凭证仅具有证据效力，不属于权利凭证，而且在未经质权人的同意且不知情的情况下还可以补办，更为核心的是知识产权的内容已处于出质人的头脑中或控制中，这样就丧失了交付占有应有的功能。第二，知识产权质押不以事实上占有为条件，而动产质押以事实上占有为条件。这样以来，质权人对出质知识产权的控制性很弱，相同的知识产权可能会出现重复质押的现象，知识产权质押的风险比动产质押的风险大。第三，更为重要的是，知识产权质押不仅看重知识产权的交换价值，而且更看重其使用价值，这是因为知识产权的生命在于使用、运用和利用，而动产质押主要是看重动产的交换价值。使用次数越多，使用范围越广，知识产权的价值就越大，因而应当允许而不是限制出质人在合理的范围内充分利用知识产权。

而知识产权质押融资的最大特点在于其高风险性。这与知识产权的无形性（非物质性）、附属性、不确定性、波动性大、流通性差等特点密切相关。无形性是指与土地、房屋、石油、电力等相比，知识产权不属于有形资产，而属于无形资产。附属性是指知识产权的现实价值主要还是通过其所依附的产品或服务来实现与体现，这与其无形性密切相关。不确定性是指知识产权的价值不是一成不变的，而是出于不断变化的动态之中，是一个“变量”和“过程”，受创新程度、技术含量、盈利能力、经营理念、经营能力和市场拓展等多种不确定因素的影响。这正是由知识产权的附属性所决定的。波动性大是指知识产权的评估价值与实现价值之间浮动大，这受产品或服务生命周期、市场竞争程度、企业经营财务状况、行业状况与发展前景、宏观经济环境等企业自身与市场因素影响较大。流通性差是指知识产权价值对企业自身来说至关重要，而对质权人或金融机构来说不一定至关重要，甚至一文不值。正是知识产权质押融资的高风险性要求金融机构或担保公司在借款企业不按期还款前在放贷的合同中对质权的实现早作规定，以降低金融机构或担保公司的金融风险和增强借款企业还款的积极性。

（三）理论基础：担保物权的新发展

传统担保物权理论认为，与用益物权的主要功能在于对担保物的使用和收益不同，担保物权是以支配与取得担保物的交换价值为核心的，即主要是从担保物的拍卖、变卖所得价款中优先受偿。随着社会实践和担保理论的发展，权利人不仅重视担保物权的交换价值，而且更加重视担保物的使用价值。其主要原因有：第一，担保物范围的扩大。不仅不动产、动产等有形物可以成为担保物的对象，而且权利和智力成果等无形物可以成为担保物的对象。以知识产权为典型代表的无形财产的生命力和根本价值在于使用，这不仅直接关系到出质人的生死存亡和发展繁荣，而且关系到债权人债权的实现与否和实现程度。这就要求质权人在订立无形财产质押合同时更加重视和推动出质担保物的使用与利用。第二，无形财产质押的新实践。随着社会发展和时代进步，现代社会进入了知识经济和信息经济的时代，知识和信息的重要性对社会和企业越来越重要，知识和信息在社会财富分配中的作用越来越大，国家富强和企业发展越来越依靠科技和知识的发展和繁荣，科技、知识和信息已成为国家提高和保持国际竞争力优势的核心要素，已成为个人和企业的核心竞争力和非常重要的资产。在这种背景下，我国积极而大力实施科教兴国战略、知识产权战略和创新驱动发展战略就是最好的例证。这些都需要积极探讨科技、知识和信息权利化后的价值实现新途径。

二、知识产权质押融资中质权实现的新形式

上述理论要求，不仅应当积极采用协议折价、拍卖和变卖等传统质权实现形式，而且应当积极探索设立知识产权投资基金、集合信托基金、融资担保基金、知识产权质权处置周转金等股权债权融资方式。也就是说，将知识产权质押贷款与担保融资、认股权贷款、股权质押贷款、企业集合债券、企业集合信托、集合企业票据以及股权投资等其他融资方式有效组合。这些新形式具体有：

（一）收购价格承诺与项目未来收益还款承诺

保证资产收购价格机制（Certified Asset Purchasing Price，CAPP）是指当企业向金融机构提出知识产权质押融资请求时，信用担保机构或知识产权质押担保机构做出承诺，保证知识产权质押到期时，若该企业不能偿债或金融机构处置所质押的知识产权存在困难，则由该担保机构用预定价格收购该知识产权。这种机制有保证收购价值比例、最高限额和收购期限等要求。

项目未来收益还款承诺是指金融机构以融资企业知识产权质押担保为依据，以战略合作企业信用为基础，以融资企业与战略合作企业之间的合作项目未来收益为还款来源。在这种模式中，银行对融资企业的信用评级不十分强调该企业所处的行业、规模、固定资产价值以及传统的担保方式，而是注重强调其与战略合作企业之间的单笔贸易真实背景和该战略合作企业的信用水平。该模式的核心是融资企业选择与其知识产权产品或服务业务密切的上游或下游企业作为战略合作伙伴，且该战略合作企业信用等级高。其具体要求是：融资企业、战略合作企业和金融机构签订协议，以知识产权为质押，以融资企业与战略合作企业之间的合作项目未来确定收益进行还款，战略合作企业将应付货款直接转入到该金融机构账户；融资企业、金融机构和担保机构签订担保协议。此外，该模式仍需要担保公司对知识产权融资提供担保。

（二）知识产权证券化、创业投资基金和知识产权信托基金

知识产权证券化最早可能始于1997年美国帕尔曼公司（Pullman Group）成功通过超级摇滚歌星大卫∙鲍伊（David Bowie）以其25张个人专辑的版权许可费收益证券化成功融资。知识产权证券化是指知识产权的拥有者或发起人将能产生预期现金流的知识产权或其相关权益卖给一个合法的独立实体即特定目的机构（Special Purpose Vehicle，SPV），由该机构根据该知识产权或其相关权益未来可能产生的收入流而在资本市场发行证券进行融资的过程。也就是说，知识产权证券化是指发起机构以可预期地实现一定现金流量的知识产权为基础，经过对该基础性资产进行风险、收益与信用等方式评估，将基础性资产转移给特定的机构，并由该机构发行基于该基础性资产所产生的现金流量的、可以用于流通的权利凭证，从而获得融资的行为。例如，在日本，日本发展银行（Development Bank of Japan，DBJ）就采取将知识产权资本市场进行证券化的方式，为知识产权开发从业者融通资金。在欧美国家，由专业贷款机构、风险投资者或投资商以取得股权的形式参与知识产权融资业务。这种方法的具体运作方式为：第一，对知识产权证券化的必要性和可行性进行分析，并将该知识产权的未来收益转让给发起人；第二，由发起人将该知识产权的未来收益进行评估，并将其权益打包构建资产池；第三，发起人设立特定目的机构（SPV），将拟证券化的知识产权资产与发起人的资产进行隔离；第四，将该知识产权资产进行信用增级与证券评级，并发行证券；第五，发行证券所得的资金交给知识产权权利人，而知识产权证券化资产的收益支付给投资者。简言之，知识产权证券化的特点为借款企业将其知识产权的未来稳定收益卖给银行而获得资金，再由银行通过特定机构在资本市场公开发行证券进行融资的活动。这种方式是知识产权与资本市场结合的必然要求。

创业投资，又称风险投资，是指创业投资企业向创业企业［这里的“创业企业”主要是指处于成长阶段的中小高新技术企业，创业投资侧重于对创新企业的培育。］进行股权投资，以期所投资的创业企业发育成熟或相对成熟后主要通过股权转让获得资本增值收益的投资方式。知识产权创业投资基金，就是指创业投资企业以创业投资基金为依托，借款企业以知识产权为质押从该创业投资基金获得融资支持。创业投资企业或创业投资基金可以通过股权上市转让、股权协议转让、被投资企业回购、破产清算等途径实现其投资退出。而政府则设立政策性创业投资引导基金，通过参股和提供融资担保等方式扶持创业投资企业或创业投资基金的设立与发展。此外，政府也可以直接设立知识产权投资基金，借款企业以其知识产权为质押，而从该基金获得政策性融资。

知识产权信托是指融资企业将其知识产权以信托的方式交给受托人以其自己名义为特定目的或受益人利益对该知识产权的管理或处分行为，其主要方式有知识产权许可、知识产权证券化、著作权集体管理。其具体运作方法为：第一，知识产权权利人将已创造或拟创造的知识产权信托给信托机构或贷款银行，并获得资金；第二，信托机构或贷款银行通过许可或证券化方式借助一个独立实体对该知识产权产品或未来收益进行债券化、股票化或基金化运作，并获得利润。通过信托机构设立的知识产权信托基金，融资企业可以将其知识产权托付给更能发挥该知识产权效能的机构运作，从而取得较好的经济效益，并从信托机构获取融资支持。此外，政府也可以直接设立知识产权信托基金，借款企业以其知识产权为质押，而从该基金获得政策性融资。

（三）政策性风险补偿

政策性风险补偿是指政府财政对金融机构为借款企业提供融资所产生的风险损失按一定比例进行补偿。实践上，通常采用设立政策性风险补偿基金，直接对金融机构的贷款风险给予补贴。其具体要求是，在借款企业到期未能还款或者金融机构处置知识产权质押品后仍不能实现其债权时，由政策性风险补偿基金对金融机构未实现债权的款项予以补偿。例如，《陕西省知识产权质押贷款管理办法（试行）》第26条规定，对部分形成逾期的发明专利权质押贷款，可由陕西省人民政府设立的风险补偿专项基金按照规定进行垫付式风险补偿。又如，《哈尔滨市关于促进知识产权质押融资的实施意见（试行）》第2条与第3条规定，政府设立知识产权质押融资风险补偿资金，在知识产权质押融资中发生的风险时，由风险补偿资金、政策性担保中心保证金按照6/4比例共同承担。

政策性风险补偿通常是有条件的。其具体条件为：第一，贷款应当属于金融机构直接向企业发放以知识产权质押为主担保方式的贷款。其含义是指不需要提供其他实物资产抵押、质押和担保机构保证的商业金融机构贷款，也就是说，完全知识产权质押贷款或者知识产权质押和股东个人信用保证或关联企业保证。该条件是针对借款企业的知识产权质押方式而言的。第二，知识产权质押贷款出现的不良贷款不是主观责任形成的。该条件是针对金融机构而言的，要求金融机构履行尽职调查的义务。

风险补偿方式有两种方式：一种是以借款企业为标准；另一种是以银行不良贷款率为标准。所谓以借款企业为标准，是指对符合享有风险补偿的企业做出明确界定。例如，《深圳市重点民营企业贷款风险补偿暂行办法》第6条和第15条规定，政府承诺对合作银行提供的单笔额度超过3000万元、期限在三年以上（含）贷款提供一定比例风险补偿，补偿资金总额不超过10亿元；当互保金不足时，由政府风险补偿资金和银行按比例分摊，政府和银行的分担比例各为50%。再如，《东莞市科技金融结合试点市科技贷款风险准备金管理暂行办法》第2条与第7条规定，在政府财政性专项资金中设立科技贷款风险准备金，从科技贷款风险准备金中按照金融机构贷款的5%提取风险准备金，若金融机构对企业提供贷款而发生损失，贷款本金损失额的70%在提取的5%贷款风险准备金额度内给予补偿。所谓以银行不良贷款率为标准，是指根据金融机构的不良贷款率给予其风险补偿。例如，《上海市科技型中小企业信贷风险补偿暂行办法》第6条、第7条与第8条规定，设立科技型中小企业信贷风险补偿金，当各商业银行在“张江、紫竹、杨浦”等区域内发）放的科技型中小企业贷款年末不良率超过3%时，对超过3%且小于5%（含）的部分不良贷款处置所发生的实际损失，在相关商业银行实施尽职追偿的前提下，由市和区县两级政府补偿50%；各商业银行年末科技型中小企业贷款不良率超过3%时，商业银行应当提供全部不良贷款的相关材料，并按照年末实际贷款不良率，计算各商业银行承担和政府补偿比例。又如，《上海市小型微型企业信贷风险补偿办法》第3条规定，设立风险补偿财政专项资金，对商业银行信贷给予相应的风险损失补偿，即不良贷款率在3%以内的，净损失由商业银行自行承担；不良贷款率超过3%的部分，由信贷风险补偿资金承担1个百分点内的不良贷款净损失。

实践中，还存在着间接风险补偿模式，即设立政策担保公司，对商业担保机构的风险予以补偿。这种模式的特点为，商业银行与担保公司签订担保合同，而政府对担保公司的风险予以补偿；亦即，政府建立政府性的风险补偿与尽职免责机制，通过补充资本金、担保补贴等方式，以补充担保公司的风险。其具体要求为，设立政策性保险公司，对商业性担保机构开展知识产权质押融资业务予以承保，当企业到期不能还款，而该商业性担保机构通过处置质押物未能充分实现债权时，由该政策担保公司给予未实现债权的补偿。例如，《上海市关于本市加快融资性担保行业发展进一步支持和服务中小企业融资的若干意见》第3条第3款第2项规定，对符合有关规定的本市商业性融资担保机构，可根据其服务中小企业融资担保的规模和已取得国家资金支持的情况，经审核对其融资担保代偿损失按项目计算，由市、区县两级中小企业融资担保专项资金给予20%～40%的补偿。又如，《上海市关于本市担保机构代偿损失实施补偿的暂行办法》第3条与第4条规定，设立政策性担保机构，政策性担保代偿损失补偿资金，对单个商业担保机构当年实际发生的代偿损失，若其提取的风险准备金不足以弥补的，则根据实际损失情况实行限率补偿，但最高不超过该担保机构年末全部担保责任余额5%。

可以预见，从社会主义市场经济的发展趋势看，政策性风险补偿基金直补金融机构的模式是权宜之计。相反，随着我国市场经济的完善与发达，直补金融机构风险损失的模式会慢慢退出市场，而通过补贴担保机构的担保风险进而降低金融机构风险损失的间接补偿模式会成为市场主流和发展方向。

三、结论

虽然协议折价等传统质权实现形式可以适用于权利质押，但是这些实现形式主要来源于动产质权的实践，而没有考虑知识产权质押融资的特殊性。知识产权质押融资的高风险性呼唤质权实现新形式的出现，从国内外知识产权质押融资的实践看，这些新形式主要有收购价格承诺、项目未来收益还款承诺、知识产权证券化、创业投资基金、知识产权信托基金和政策性风险补偿等。

（本文系河南省知识产权软科学项目《河南省工业产权质押融资现状及其法律机制研究》（20130201）研究成果之一。）