建设工程违法承包的法律监管研究

2016-08-11谢惠峰

大科技 2016年5期

关键词：承包人分包建设工程

谢惠峰

（福建省惠安县人民法院）

建设工程违法承包的法律监管研究

谢惠峰

（福建省惠安县人民法院）

建设工程的违法承包及其引发的事故与纠纷一直是社会关注的热点问题，例如2010年发生的“11·15”上海静安区高层住宅特大火灾事件。当前建设工程的违法承包问题主要体现为法律明令禁止的“多层分包”、“私自分包”、“整体转包”、“挂靠承揽”等现象较为严重。对于建设工程违法承包，我国《合同法》、《建筑法》、《招投标法》及《建设工程质量管理条例》等法律法规都有作出相应的禁止性规定。不管是法律规定，还是审判实践中，当事人都知悉违法承包的建设工程因违反法律强制性规定而导致合同无效，但为何还是有那么多的主体“前赴后继”加入这个违反“法律强制性规定”的行列中。本文立足对H县法院2011～2013年已判决生效的建设工程施工合同纠纷涉及违法承包行为的45个案件进行分类汇总分析展开论述。

1 建设工程承包制度

我国对建筑施工企业采取严格的资质管理制度，建设工程承发包活动中，不管是采取直接发包形式，还是采用招标发包形式，法律法规都作出强制性规定，要求发包单位都应当对承包单位的资质条件进行严格审查，不得允许将工程发包给不具备相应资质条件的承包单位。在建设工程承发包活动中，我国允许两种特殊承包行为的存在。

1.1 合法分包

对诸如大中型建设工程和结构复杂的招投标建设工程来说，在一定的前提条件下，我国法律允许承包人将其承包工程中的琐碎的劳务工程、不是自己熟悉领域的专业工程项目分包出去。根据法律规定，建设工程合法分包又包括专业工程分包和劳务作业分包。两者的区别在于：劳务分包单位不得二次分包，即不能将其承接的劳务作业实行再分包；而专业工程分包单位可以将其承包的专业工程中的劳务作业部分再分包出去。实行总承包与分包相结合的方式，有助于扬长避短，发挥各方的优势，从而不仅能保证工程质量、缩短工期，还能提高工作效率、降低工程造价，达到双赢或多赢的局面。

在笔者实证研究的15个合同有效的案例中，有7件案件被认定为合法分包，包括2件专业工程分包和5件劳务分包。专业工程分包典型的如原告伟华酒店有限公司与被告天座水泥艺术制品公司建设工程施工合同纠纷一案，原告与被告签订外墙装饰工程承包合同，将酒店外墙装饰、安装、焊接等工程分包给被告。在5件劳务分包案件中，典型的如原告郑某武与被告陕西送变电工程公司建设工程施工合同纠纷一案，被告将其承包的中化泉州石化项目220kV东桥变电站工程项目中的钢管脚手架等分包给原告，原告系泉港区幸福建筑设备租赁行的经营者，具备经营设备租赁、建筑设备搭设等资格，故该案认定为劳务分包。

1.2 内部承包

内部承包一般的表现形式是，工程对外虽然是以母公司或总公司的名义承揽的，实际却是由其下属的子公司、分公司或者内部员工负责具体的施工管理。具体模式主要有下面三种：

（1）母公司与子公司模式，即母公司在承包建设工程后，将承包的全部建设工程转交给其子公司施工。根据我国《公司法》第十四条规定，子公司具有完全独立的法人资格，有着其自己的法人治理结构和管理体制、资质资格条件。即使子公司具有相应的施工资质，母公司与子公司之间所谓的内部承包实际上应认定为转包，为法律所禁止。

（2）总公司与分公司模式，即总公司在承包建设工程后，将其承包的全部建设工程转交给其分公司施工。根据我国《公司法》第十四条规定，分公司并不具备独立法人资格，所以总公司和分公司之间的承包方式，属于公司内部的正常、合理分工，是公司日常经营中的体制、机制调整，不能认定为违法转包。分公司在施工过程中的相关民事责任仍由总公司承担，内部员工以公司名义组成的项目部属于施工单位的临时机构，产生的民事责任也应由公司承担。

（3）公司与内部员工模式，即公司在承包建设工程后，将其承包的全部建设工程转交给其内部员工施工，并由内部员工自行组织人员、资金、设备等生产要素进行承包，公司在技术、质量、安全、财务管理方面进行监管和提供支持。公司与内部员工之间的内部承包是否合法，关键要看内部员工是否真的属于公司人员，一般可从社会保险、建造师资质、劳动合同、工资等方面鉴别。如果是公司内部员工组织人员、资金、设备进行承包，那么应属于企业内部激励机制，属于正常市场行为，并未违反法律规定。

在笔者研究的案例中，仅1件涉及内部承包，原告陈某民与被告福建省惠建发建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，该案属典型的公司和内部员工之间的内部承包模式，原告原系被告前身福建省万安工程公司筑工程公司石狮工程处主任，法院认定被告与明磊石材公司签订承包建筑安装工程合同书后又将该工程承包给原告并签订《内部承包责任合同书》，因原、被告之间签订的合同属建筑施工企业的一种内部的经营方式，其内容合法，意思表示真实，应认定有效。

2 建设工程违法承包类型

住房城乡建设部2014年8月4日印发了《建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（简称《认定办法》）定义了违法发包、转包、违法分包及挂靠等常见违法行为，并详细列举了违法行为相应的情形。笔者统计H县法院相应的违法承包类型案件数量如图1。

图1 H县法院违法承发包类型统计

2.1 违法发包

违法发包是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。违法发包最大特征在于主体特定，即只有建设单位才能构成该种违法行为的主体。H县审理的10件违法发包均有签订书面合同。其中1件个人在承包后又将工程违法分包给个人，其中3件为发包单位指定个人挂靠施工单位。其中有9件属于建设单位违法将工程违法发包给个人，只有1件是建设单位将工程发包给不具有相应资质的施工单位。其中9件为实际施工人请求支付工程款，1件为不具有相应资质的被挂靠单位因工程质量问题，在赔偿建设单位后，向挂靠人追偿。其中3件被告提起反诉，且反诉均提及施工质量问题。

2.2 转包

转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。转包的概念本身蕴含着违法的含义，即所有的转包都是非法的，不存在所谓的合法转包。H县审理的5件转包案件均属施工单位将其承包的全部工程转包给个人施工，双方均有签订书面合同。其中3件为施工单位将工程分包给个人，个人再转包给个人，其中又有1件为肢解分包，未涉及挂靠。其中3件原告请求被告支付工程款，2件系建设单位在承担责任后向实际施工人进行追偿。转包行为的法律特征主要有以下几方面：

（1）转包双方的意思表示可先于合法的施工合同，也可以后于合法的施工合同达成。现实中，存在施工单位在未承接工程之前，与第三方签订附条件生效的转包合同，如果施工单位未能承接到工程，双方的承包合同最终未履行，一般较难查处，实际也未造成危害；如果施工单位承接到工程，则附条件生效的转包合同因违反法律规定，应认定无效。

（2）承包人作为转手人，并未履行施工合同中约定的权利义务，而是交由接受转包的第三方履行。从债的基本理论来讲，转包实质上是种债务移转，但转包的特殊性在于，这种债务移转即使在事后得到作为债权人的发包方的同意，仍因违法法律规定，而应认定为无效。

（3）在合同履行过程中，承包人仍需以自己的名义，帮助发包方办理施工过程中的相关手续，承包人仍作为施工主体而在竣工验收报告、税务发票等书面文件中署名、盖章。承包人为了防止接受转包人拒不支付转包费用，或者为了把控工程质量，在这个合同的履行过程中，仍完全控制着工程款的财务收支。承包人在转包之后并未彻底退出合同关系，甚至在发生纠纷后，仍应向发包人承担违约责任。反过来说，如果承包人将建设工程合同中约定的施工内容交由第三方完工，而且其完全退出与发包人之间的建设工程合同关系，那么其所要承担的可能仅仅是违约责任。

（4）承包人在未履行义务的情况下仍通过工程转包差价获取利润，这是转包行为存在的重要驱动力。转包的原因可能是承包人掌握一定的资源，可以轻松承包到工程；也可能是其人力物力有限，为了节约成本，在承接工程后，直接以更低的价格转包出去。获取的利润，在具体转包合同中表现形式多种多样，有的约定为管理费，有的约定为保证金，有的则直接裸露体现在工程价款扣减上。典型的例如张某国、曾某法合伙挂靠高能公司，张某国以高能公司代表的名义与亿方公司签订《工程爆破施工合同》，以30元/m3的价格承包道路岩石爆破工程。同日，张某国、曾某法与刘某桂签订《工程爆破施工合同》，除爆破单价变更为20元/m3外，其他合同内容与张某国与亿方公司签订的《工程爆破施工合同》完全相同。

2.3 违法分包

违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。H县审理的19件违法分包案件均属施工单位将工程分包给个人。其中有1件涉及违法发包、3件涉及违法转包、10件涉及挂靠。其中11件有签订书面分包合同，其中8件未签订书面分包合同，原告凭借被告出具的结算单请求支付工程款。其中15件原告为个人，请求被告支付工程款。

与转包不同，分包有合法分包与违法分包的区分。如前所述，法律允许符合规定的分包行为，只有违法分包的建设工程施工合同才会被认定为无效。套用数学上的概念，可以这样说，非法转包真包含于违法分包，是百分百的违法分包，即全部分包出去。

2.4 挂靠

挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。H县审理的14件挂靠案件均属没有资质的个人借用其他施工单位的资质承揽工程的。其中4件涉及违法发包、10件涉及违法分包、未涉及转包。其中12件为作为原告的个人请求被告支付工程款。

挂靠与转包在本质上有着极为接近之处，就是被挂靠人或转包人都将合同的权利义务交由挂靠人或转承包人履行。但是，挂靠与转包在法律上还是有着较大区别，主要体现在以下四个方面：

（1）合同关系不同。转包过程中有两份施工合同：①发包人或承包人与转包人之间的工程施工合同；②转包人与转承包人之间的工程施工合同；而挂靠行为只涉及一份施工合同，即挂靠人以被挂靠人名义对外同发包人或承包人签订的工程施工合同。

（2）法律关系形成时间不同。转包法律关系形成于转包人与发包人或承包人签订的工程施工合同之后，即先有工程再转包；而挂靠法律关系形成于挂靠人以被挂靠人名义与发包人或承包人签订的工程施工合同之前，即先挂靠再接工程。

（3）所涉及的合同效力不同。转包行为中涉及的两份合同中，转包合同是无效的，但转包人与发包人或承包人之间的工程施工合同并不因此而无效；而以被挂靠人名义同发包人或承包人之间签订的建设工程施工合同被认定为无效。

（4）对外承担的法律责任不同。转包人仅需就转承包人施工工程的施工质量、生产安全等向发包人承担连带责任，但对转承包人对外产生的债务，转包人无需承担连带责任；在挂靠行为中，因对外商事等行为及合同都是以被挂靠人名义做出，而挂靠施工经营的最终收益都是归挂靠人，挂靠人对被挂靠人施工的工程质量及对外债务承担连带责任。

从笔者研究的30件无效合同案件分析，在一个案件中，四种违法承包行为可以并存，例如原告林某烈与被告泉州恒嘉轻工有限公司、卢某裕、卢某军因建设工程分包合同纠纷一案三种违法行为并存，被告恒嘉轻工公司将该公司宿舍楼工程违法发包给不具有法人资格的泉州市开元建筑工程有限公司石狮分公司；而被告卢某裕实际挂靠泉州市开元建筑工程有限公司石狮分公司；之后，被告卢某裕将泉州恒嘉轻工有限公司宿舍楼的所有泥水施工项目分包给原告。在同一个案件中，因建设单位只有1人，正常仅存在1次违法发包；一般也不存在多次挂靠的必要；但可能存在多次、层层违法分包、转包的情形。

3 建设工程违法承包行为的认定

事物的本质均会通过一定的外在表现形式展现出来。对于建设工程违法承包行为，我们可以通过实际施工人、印章、工地明示牌等表象形式要素加以甄别、认定。

3.1 实际施工人

名义施工人与实际施工人相分离的现象在建设工程中大量存在，负责在建工程管理施工的实际施工人欠缺相应施工资质的现象较为普遍，为了防止违法行为被查处，实际施工人通常挂着项目经理的衔头，以建设单位的名义对外发生法律关系。施工工地很多员工都是临时雇佣的进城务工人员，即所谓的农民工，员工流动性大，有的系短期用工，并未办理书面用工手续，有的即使办理用工手续，也只是简单进行登记，信息不全，也未能订立规范的劳动合同。在笔者研究的30件无效合同案件中，有20件系实际施工人提起的诉讼，占有较大的比例，且实际施工人中有19件均为个人。通常情况下，我们可以通过是否为独立经济实体、是否为施工机械设备权属人、是否存在劳动雇佣关系、工程利润实际获得者、是否缴纳管理费等五个方面进行综合判断，详细参见如表1。

表1 实际施工人表征行为综合认定表

3.2 印章

法人印章代表法人身份，加盖法人印章的文件具有法律效力，且应承担一定的法律责任，故公司对法人印章的管理较为严格。至于建设工程项目，因为要组织大量的人力物力，而且频繁对外发生购销合同、租赁设备、签证等事宜，将法人印章随身携带，明显不大可能。所以在法人印章之外，公司另行刻制印章的现象较为普遍，其中比较常见的是合同章、财务章、项目部章。合同章、财务章均需要向公安机关备案，对外具有公示效应，具有法律效力，故其管理也较严格。但对于实践操作中不断出现的项目部章、材料章、签收章、验收章等未经备案的萝卜章，法律对其效力认定并未作出明确的解释，司法审判中的裁判尺度也就难以统一。对违法承包行为的认定，可以从施工单位对外文件的印章入手，查看是否存在一个建设项目多个不同名称的印章，或者实际施工人印章与名义施工人不一致等进行综合认定。

3.3 工地明示

工地明示牌也是鉴别是否存在违法承包的重要证据。工地明示牌客观上记录着建设单位在工程施工过程中的施工队伍情况，一般应悬挂于施工现场的醒目位置，建设单位应当将施工现场所有参与施工建设的组织架构、人员信息等载明在工地明示牌上。正常承包行为中，资质良好的企业，为了维护信誉，打响企业品牌，乐意将其企业名称等企业标识展示在工地明示牌中。所以工地明示牌上载明的建设单位，应该与各类文件、票据、印章上载明的实际施工人一致。如果施工各类文件、票据、印章上载明的实际施工人与工地明示牌上载明的建设单位不一致，则存在违法承包的可能。

4 建设工程违法承包禁而不止的原因分析

住房城乡建设印发的《认定办法》，按照其说法，“该文件出台后，建筑市场常见多发的违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为有了全国性的统一认定和查处标准，结束了多年来政出多门、同案不同判的混乱局面，为整治、规范建筑市场，加强行政监督管理，发挥整治违法行为的最后一道司法屏障起到重要作用”。2014年9月4日，住建部以惩治违法承包行为为重点，部署专项治理两周年行动方案，对各地方的查处情况建立月通报制度（见表2），从已通报的数据看：整治开始的前两个月，查处的违法承包数量都在500个以上，从2015年1月起，数量均控制在500个以下，但不是稳定地呈逐月下降趋势，而是有反复现象。

表2 住建部通报的违法承包数量统计表

这里，我们需要追问的是，既然法律明确规定违法承包签订的合同本身违反法律的效力性规范无效，而且面临一系列不利的法律后果，为何经过所谓的专项整治后，仍然还有那么多的人“顶风作案”。

4.1 企业转嫁利润风险与个人逐利本性

建筑业在百姓眼中一直以为是暴利行业，但是经过多年的市场洗礼，其实利润率已经逐年降低，例如2014年的建筑业利润率只有3.91%，远远比不上工业5.91%的利润率。鉴于残酷的适者生存丛林法则，建筑企业逐渐在发生分化，越大型的企业越容易承接到工程，越小型的企业则度日艰难。大型企业为了做大，会与小企业争夺小型项目，造成大鱼吃小鱼，小鱼没鱼吃的恶性循环。如此一来，大企业承接的工程过剩，或者无力组织施工的情况下，就会把部分项目转包、分包出去，以此赚取利润，而小企业因为谈判力量有限，只能低价承接工程。小企业遇到大项目，却囿于资质限制，有时候不得已挂靠在大企业承接工程，被大企业从中扣取所谓的挂靠费。利润的缩水，导致工程质量无法得到保证，工程也容易造成资金链断裂、农民工集体欠薪等事件。

4.2 市场准入的高门槛与大量散乱班组的存在

我国法律将建筑企业分成总承包企业、分包企业和提供劳务的企业三大种类。其中的总承包企业又包括房屋、公路、市政机电安装等施工企业。企业间还有特级、一级、二级、三级等资质区分。关于资质登记的申报和认定标准，主要的就是一个企业以前承接过的工程规模和工程数量。这种认定标准只是关注表面现象和业绩结果，缺乏对企业施工过程及组织管理中的动态监督和评估，导致企业为了完成评定级别的业绩指标，慌不择食，通过分包、挂靠等形式，想方设法承接工程。鉴于建筑业是劳动密集型的行业，城市建设如火如荼，而此时也是农民工进程的高峰阶段，大量农村务工人员进入城市，未经登记，组成施工队伍承接工程。为了寻求生存和发展，这些不具备施工资质的包工头和施工队伍，只能设法通过分包、挂靠等形式违法承揽工程。更有甚者，向施工队伍收取挂靠管理费成为部分企业的重要收入来源，这在H县法院与部分建筑企业家的座谈中得到印证。

4.3 管理体制混乱

“双轨制”作为我国市场经济时代初期的产物，建筑行业也不能幸免，企业与主管部门政企不分、存在双重关系。就是因为这种“双轨制”机制的存在，在很早的时候，就有一些大型国有企业，让小型私有建筑企业挂靠在其名下承建工程，并逐渐形成固定模式。虽然目前大部分建筑企业已逐步完成改制，走上市场化运作渠道，但要彻底剥离历史长期遗留、相对稳固的利益链条并不是能在短期内见效，仍有少数企业通过各种名目的挂靠、承包经营模式继续存在。

依据相关法律规定，监理单位应当负责对建设工程合同的履行进行全方位的监督、管理，同时，建设行政主管部门也要依职权对建设工程合同的履行负起监管职责。实践中，监理单位往往与施工单位混在一起，当起老好人，不想、不敢做“坏事”。部分建筑行政主管部门因为监管力量有限，只能睁一只眼闭一只眼，甚至有的主管人员利用法律赋予的职权，与违法承包人结成利益共同体，从中抽取分成，进一步扰乱、恶化建设工程承包市场，导致建设工程施工违法承包行为更加泛滥。

5 建设工程违法承包法律监管的缺陷及完善

5.1 违法承包行为处罚措施的缺陷

违法承包签订的合同本身被认定为无效，我国法律规定可以强调收缴当事人已经取得非法所得。立法宗旨在于，违法承包过程中，发包方以各种技术咨询费、投标服务费、前期服务费、合作费用、上缴利润等管理费的名义收取的违法所得，如果不予以收缴，当事人的利益就会失衡，有失公平原则。收缴的行为也有利于打击违法行为、规范建筑市场。

（1）什么是“非法所得”、包含哪些内容、计算方式、如何启动程序在司法实践中的认识并不统一。有的人认为，法院在审理案件过程中，发现违法承包行为时，对当事人在合同中约定取得的财产和实际已经取得的财产，应当均予以收缴。有的人认为，收缴的非法所得只能包括当事人实际取得的财产，当事人在合同中虽有约定，但实际履行过程中并没有取得的财产，不宜认定为非法所得。有的认为，收缴非法所得是行政机关的行政职能，依法应当由行政部行使权利，法院不能在审理案件过程中直接予以收缴。在笔者研究的30个案例中，没有一个由系法院在案件审理中直接收缴违法所得的案例。鉴于法官已经对案件进行了实体性审理，如认定存在违法承包行为，笔者认为可以进一步明确法院享有职权，直接适用《民法通则》第一百三十四条规定收缴非法所得。

（2）法院在审理过程中如果发现存在违法承包行为，需要将相关事实通过司法建议的形式向行政机关提出。行政机关再根据查处情况，对相关单位予以是否降低企业资质等级、吊销企业资质证书等行政处罚。但是实践中，司法机关与行政机关缺乏相应的衔接机制，以上处罚手段往往没有落实、执行，导致违法行为人更加猖獗。

（3）实际施工人如果明知是违法工程，仍然将其承包并组织施工的，我国法律对此存在监管空白，即对实际施工人缺乏相应制裁措施。最高法基于公平原则，在解释中规定，只要实际施工人建设的工程竣工，并经过发包方组织验收合格，便有权依照双方签订的无效施工合同要求违法发包人支付工程价款。

5.2 建设工程违法承包法律监管的完善

因司法的被动性和“不告不理”原则之限制，法院在整治建设工程违法承包过程中不可能先行介入，故对建设工程违法承包的监管更应该注重源头治理，从一开始就将相关违法承包行为扼杀掉，从而降低整个社会的治理成本。

（1）健全监督机制。借鉴英国、新加坡等国家的立法经验，引入ISO9000认定体系制度，正确引导“包工头”队伍，完成从实际施工人向合法施工人的转变。我国也可以借鉴美国的国家劳工关系委员会，该委员会主要负责《美国国家劳工关系法》的监督和实施，站在中立立场，负责对企业和工会的关系进行监督，从而保证劳工集体谈判能够有序进行，一定程度上在美国和谐劳动关系的构建中起着重要意义。

（2）加强动态监管。建设工程的监理单位要切实履行监管义务，在监管过程中，发现建设单位或者施工单位存在违法承包行为的，要及时劝说制止，经劝说无效，应当及时向建筑行政主管部门反映，由其制止违法行为并进行相应处罚。建筑行政主管部门要采取有效措施，对建设工程施工合同的履行进行全面无死角的监督管理，在施工合同签订前期要加强的备案审查，在合同施工履行过程中要进行不定期的检查，及时发现问题并进行纠正，预防违法承包行为的泛滥。

（3）健全市场诚信体系。在美英国家，通常不会有机构对企业资质进行评定，大多主要靠行业自律，即通过履约保函制度和信誉制度来督促企业。我国已有的信用信息资源分散，政府各个管理环节没有建立信息共享机制，未能完全实现全国信用信息联网。应将违法承包行为及其处罚结果纳入征信系统，在建筑市场监管信息平台公布，并逐步实现各地的诚信信息平台全国联网。

综上所述，要对违法承包行为实行切实有效的监管，不但从立法的角度，完善相关法律法规，而且要从司法、执法、经济、社会等多个层面着眼，从我国建筑市场的实际出发，充分考量企业在管理运营中已经发生的变化，调整市场各方主体的职能分工，建立长效管控机制，杜绝违法承包行为发生，促进建筑市场长远、健康发展。

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