我国投资者保护法律的立法缺陷与冲突*

2016-07-27河北工业职业技术学院赵文超河北经贸大学和丽芬

财会通讯 2016年10期

河北工业职业技术学院　　赵文超　　河北经贸大学　　和丽芬

我国投资者保护法律的立法缺陷与冲突*

河北工业职业技术学院赵文超河北经贸大学和丽芬

摘要：与投资者保护最为密切的法律包括会计法、公司法、证券法等。我国现行的这几部法律在保护投资者利益方面发挥了重要作用，但各法存在的若干立法缺陷以及相互之间的立法冲突影响了其对投资者的保护力度。切实加强投资者保护，不仅取决于相关法律的完善与协调，也取决于宪法理念和政府信用的正确引导。

关键词：投资者保护法律立法缺陷立法冲突

2015年7月，中国股市经历了2008年以来的又一次暴跌，无数中小股民的财富在很短的时间内灰飞烟灭。中国股市的健康发展、中小投资者保护再次成为社会关注的焦点。投资者保护的标准机制有三种：市场机制、法律机制、政府监管机制。法律机制对于投资者保护承担着不可或缺的基础性作用。按照郭道扬教授构建的“我国产权会计法律制度体系”，与投资者保护最密切的法律包括会计法、公司法、证券法、破产法。破产法主要涉及债权债务关系，本文主要就会计法、公司法、证券法进行分析。我国的这几部法律在保护投资者利益方面发挥了重要的作用，但也存在若干不足，各法的立法缺陷与相互之间的立法冲突导致其投资者保护力度减弱。

一、我国投资者保护法律的立法缺陷

（一）会计法的立法缺陷我国现行的《会计法》颁布于1985年，其后经过了1993年和1999年共两次修订。《会计法》对于规范我国会计工作秩序做出了重要贡献，但随着时间推移，其薄弱之处逐渐显现。

（1）对财政部门的广泛授权蕴含着较大的法律责任风险。管理目标的实现，往往需要立法、执法、监督这三种力量相互监督、相互制衡。以美国为例，美国证券市场监管由三个相互独立的主体构成：SEC拥有监管权，FASB拥有会计准则制定权，而AICPA则拥有注册会计师审计权，较好地体现了三权分立的原则。

按照我国《会计法》，财政部则包揽了上述三种权力：会计准则（制度）制定权、会计事务管理权、监督检查权及其从属的行政处罚权。三权中，财政部主管全国的会计工作，同时又管理注册会计师协会和注册会计师，这就意味着注册会计师协会只是财政部的下属机构，因此它对财政部的审计很难保持独立；财政部的监督检查权受制于自身的会计准则制定权和会计事务管理权，这种自我监管也很难真正实现。

权利必须与责任相对称。《会计法》的这种授权不仅违背了相互牵制原则，而且使财政部门面临较大的法律责任风险。证券市场投资者有资格提问：既然财政部门在会计信息监管中处于牵头、主导地位，而虚假会计信息屡屡畅通无阻，那么，依照《会计法》第47条的规定，这是否属于财政部门“未能有效履行职责”从而应该承担法律责任？尽管迄今为止尚未发生过因虚假会计信息而追究财政部门失察责任的案件，但随着公民社会的逐步建立，追责事件未来未必不会发生。

（2）监管部门承担责任的范围较窄且诉讼主体不明确。《会计法》第47条中，对于财政部门及有关行政部门的工作人员承担刑事责任和行政责任，仅规定了滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、泄露国家秘密或商业秘密这几种情形，没有包括泄露内幕信息情形，而内幕信息的管理是证券市场规范化的一个重要内容。应该说，这是《会计法》的一个明显漏洞。并且，对于滥用职权等四种情形也没有明确谁有权提起诉讼，大大降低了可操作性。

（2）未规定民事责任。《会计法》对于违法行为仅规定了刑事责任和行政责任，没有涉及民事责任，这远不能满足因违法者的违法行为而遭受损失的投资者要求民事赔偿的强烈愿望。

（4）会计部门的独立处罚权受到侵蚀。《会计法》第42条规定，“有关法律对第一款所列行为的处罚另有规定的，依照有关法律的规定办理。”。这种做法，虽然在一定范围了消除了法律责任的叠加性，但也忽视了财政部门作为会计主管部门的独立处罚权限。比如该条第一款“不依法设置会计账簿”，按照《会计法》，财政部门有两种选择：其一，援引《税收征管法》而非《会计法》，其二，移交税务机关处理。事实上，这两种选择都不合情理。

（二）公司法的立法缺陷我国现行的《公司法》是1993年制定的，之后经历了1999、2004、2005、2013年共四次修订。现行《公司法》在如下几个方面健全了股东尤其是中小股东利益保护机制：赋予股东解散公司请求权，增加异议股东的股份收购请求权，建立股东直接诉讼制度和股东代表诉讼制度，建立因收购而导致退市情况下中小股东的退出机制。

不过，《公司法》在投资者保护方面依然是存在不足的。比如，《公司法》第152条规定，“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”但是，对于由谁来代表公司提出诉讼、已经造成的损害如何处理、公司与股东之间以及股东与股东之间的诉讼如何解决，《公司法》都未予规定，这使得一般股东和上市公司仍然缺乏对抗控股股东利益侵害行为的法律手段。

（三）证券法的立法缺陷我国现行的《证券法》是1998年制定的，其后经历了2004、2005、2007、2013、2014年共五次修正和修订。

《证券法》本质上应该是投资者保护法，但长期以来，我国《证券法》更倾向于强化强势集团的能力，对投资者尤其是中小投资者保护不够重视，一些保护制度多是原则性规定，可操作性比较低。现行《证券法》通过建立、健全五种制度来实现对中小投资者合法权益的保护：确立证券投资者保护基金制度、加强对上市公司的监管、完善对证券公司的监控、建立对投资者的民事损害赔偿制度、制定证券投资咨询业虚假信息归责制度。

《证券法》规定了股东的多项权利（比如知情权、表决权、分红权），提高了股东的话语权，但是这种权利能否落实、中小股东的权益能否得到切实保护，还取决于配套法律规范的支持力度。比如，《证券法》第21条规定，“发行人申请首次公开发行股票的，在提交申请文件后，应当按照国务院证券监督管理机构的规定预先披露有关申请文件。”倘没有相关文件提供支撑，股东的这项知情权就有可能被虚置。

二、我国投资者保护法律之间的法律冲突

美国著名法学家富勒提出的“良法”的八个标准之一便是不能自相矛盾。只有科学严谨的各部法律之间相容一致，才能实现对投资者的有力保护，但我国投资者保护法律体系内部存在较多的冲突现象。

（一）会计法、刑法在刑事处罚方面的法律冲突“罪刑法定原则”是刑法基本原则之一，其含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。也就是说，在对某种违法行为进行刑事处罚的时候，只能根据《刑法》条款进行解释，而不能根据其他法律。作为保护投资者最重要的基本法律之一，会计法与刑法出现了明显的不衔接。

针对会计工作中的违法犯罪行为，《会计法》第42-47条规定了六种追究刑事责任的情形，但是，在2015年最新修订的《刑法》中，与会计违法行为有关的仅限于第161和162条《刑法》中与《会计法》中的六种情形行对应的只有“违规披露、不披露重要信息罪”和“隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪”。对《会计法》提到的另外四种情形，比如“私设账簿”、“授意、强令、指使会计作假”、“单位负责人打击报复”、“主管部门玩忽职守”，《刑法》都没有提及。可以看出，《会计法》追究刑事责任的范围要宽于《刑法》，其结果是：某项行为按照《会计法》应该予以刑事处罚，但在《刑法》上找不到相应条款，从而无法定罪。

（二）各法在会计虚假陈述方面的法律冲突会计信息虚假陈述是我国证券市场的顽疾，不仅极大地损害了投资者利益，而且严重影响了证券市场本身的健康发展。为此，我国会计法、公司法、证券法、刑法等都对此做出了规定，但由于种种原因，不少规定存在差异，更有规定直接发生冲突。

（1）重点条款规定不一。不同法律在会计虚假陈述法律责任的主体、责任、处罚等多个方面都有着不同的规定（见表1）。从中可以看出如下问题：第一，会计责任主体不明确、不一致，追究责任时会遭遇困境；第二，规定的多是行政责任和刑事责任，对民事赔偿责任语焉不详，对连带责任规定也不够明确；第三，执法机构不一致且存在多头执法，容易造成权责不明、重复执法；第四，按照罪刑法定原则，一些法律的若干条款会落空。

表1　　我国现行法律对会计虚假陈述重要条款规定对照表

（2）行政责任规定不一。即使仅仅就行政责任来看，各法之间也存在较大的差异（见表2）。

第一，法律责任主体存在差异。《会计法》第4条规定，“单位负责人对本单位会计工作和会计资料的真实性和完整性负责”，这大概是《会计法》中最著名的条款了。但是在《会计法》法律责任部分（第42、43、44条），法律责任条款基本是：由县级以上财政部门通报，对单位处以罚款，对“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”处以一定的罚款，没有规定“单位负责人”应承担的具体责任。

问题在于：《公司法》、《证券法》和《刑法》中的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”是否包括《会计法》中的“单位负责人”？如果包括，《会计法》中的这条专门规定就没有实际意义；如果不包括（这也是通常的理解），《会计法》对单位负责人法律责任的追究就缺乏法律依据，这条著名的规定也便形同虚设。

表2　　我国现行法律对会计虚假陈述行政责任规定对照表

第二，虚假陈述的行政责任差别巨大。无论是行政责任形式还是罚款额度，《会计法》与《公司法》、《证券法》的差别都很大。当然，《会计法》这样的规定也有一定道理，因为它规范的对象是“全国的会计工作”而不仅仅是企业、更不仅仅是上市公司，对非上市公司进行较轻的处罚也是合情合理的。但问题在于，对于上市公司来说，“主管部门”是否包括财政部门？如果不包括，显然于理不合，因为上市公司也是一个普通企业，也自然应该接受财政部门的监管，那么，财政部门和证券监管部门分别按照《会计法》和《证券法》的标准，对虚假陈述的上市公司的处罚就会存在巨大差别，其公平性与合理性也是值得思考的。

第三，对会计师事务所的处罚权归属存在差异。对于究竟谁有权力对会计师事务所和注册会计师进行处罚，各法的规定也出现差异：《公司法》、《证券法》将该权力授予了证券监管部门，而《注册会计师法》则明确授权给省级以上财政部门。

可见，我国《会计法》与《公司法》、《证券法》、《刑法》作为投资者保护最重要的法律，存在着相当多的冲突之处，严重地降低了法律的科学性、权威性和执行力，自然也制约了其对投资者的保护力度。

三、我国投资者保护法律的深入思考

在《会计法》、《公司法》、《证券法》、《刑法》这些基本法律之上，还有一部根本大法——宪法。可以说，宪法对产权的保护程度直接决定了一个国家的投资者保护程度。同时，法律最根本的力量并非来自于强制力，而是来自于民众的信任。对于法律的有效执行，良好的国家信用不仅是强大的后盾，也是必要的前提。

（一）基于宪法角度我国现行《宪法》是1982年制定的，并在1988、1993、1999、2004年进行了修正。在我国市场经济改革过程中，明晰和保护产权已经成为宪法制定和修改过程中的一个重要导向。不过，从历史上来看，我国宪法更多的是在保护“公有财产”。

2004年《宪法》修正案第12条规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，“国家保护社会主义的公共财产，禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家和集体的财产”。第13条规定“公民合法的私有财产不受侵犯”、“国家依照法律的规定保护公民的私有财产和继承权”。可以看出，我国宪法对公私财产的保障程度是不同的：对非公有财产并未使用“神圣不可侵犯”的表述。不仅如此，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”；其中，“并给予补偿”五个字是2004年宪法修正案才补上的。也就是说，在2004年，国家征用土地是不需要提供任何补偿的。

不仅对于公民个人财产，我国宪法对非公有经济的保护也经历了一个过程。1982年宪法第11条规定“在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济是社会主义公有制经济的补充”，1988年《宪法修正案》第11条调整为“私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理”。此时，私营经济的地位只是“补充”，并且国家的态度是“监督和管理”，而不是“保护”。2004年《宪法修正案》第11条明确“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分”，此时，非公有制经济的地位已经从“补充”提高为“重要组成部分”，但是国家在对其“鼓励、支持和引导”的同时，依然实行“监督和管理”，而不是“鼓励与保护”。与公有经济相比，民营一直处于弱势地位。

在证券市场上，由于很多上市公司的主体是国有企业（这种情形在证券市场发展早期尤为普遍），为了贯彻宪法“保护神圣公共财产”的理念，1993年《公司法》专门为国有企业量身定做上市条件也就自然顺理成章，各个时期《公司法》对大股东的高度宽容、《公司法》与《证券法》对虚假陈述民事赔偿责任有意无意的忽视，也都有迹可循。为了防止国企改制的上市公司出现重大质量问题，证监会也出台了一些监管措施，比如上市准入制、发行价格的确定、增发新股、配股等环节的标准设定等，但这些规定考虑更多的是证券市场本身的发展而非中小投资者利益的保护。更为严重的是，一些规定不仅存在漏洞而且难以相容，有的规定甚至为企业操纵盈余（如10%现象）、监管方设租和企业寻租提供了空间。

正因为宪法对公民合法私有财产的保护理念还不够深入，宪法所统驭的各种基本法律自然就很难立法保护公民的权利，监管部门也就很难将更多精力集中于投资者个人的利益保护。

（二）基于政府信用角度市场经济本质上是信用经济。我国无论是经济生活还是社会生活，很长时间以来都一直没有交出一份良好的信用答卷。信用缺失的原因比较复杂，有经济层面的，有心理层面的，也有法律层面的。有学者认为，政府信用缺失是我国证券市场信用不足的症结所在。这是因为，我国证券市场的建立和发展一直是政府主导的强制性制度变迁，政府自始至终扮演重要角色，其一举一动都会引发证券市场的高度关注。在这种情况下，政府的信用显然对整个市场信心意义重大。但现实证明，我国政府信用尚不能令人满意，体现在如下两个方面：

一是政府政策缺乏稳定性、连续性。制度的价值在于规范人们的社会经济行为和相互之间的关系，保证个人对未来的合理预期、降低交易成本。作为证券市场最主要的监管者，证监会既要承担“规范”职能，又要担负“发展”职能，这种相互矛盾的使命导致其政策会随着时势变化而不断调整。证券市场的“政策市”特征使得人们难以对政府行为形成稳定的合理预期，进而无法决定自己的行为方式，于是机会主义便成为一个合乎逻辑的选择，人们很容易去追求眼前利益，而不会为了不确定的长远利益去追求良好的企业和个人信用。

二是政府监管不力。证监会查处了不少证券市场违法事件，为维护市场秩序、保护投资者利益发挥了积极作用。但是，还有很多案件没能及时发现、查处，已经查处的案件也普遍存在处罚过轻、违法成本过低等情况，监管力度不足导致投资者利益未得到应有的保护。