子女姓名权：内涵检审与制度建构

摘 要：子女姓名权的制度建构，内蕴伦理情感、性别观念、社会风俗与立法理念，经历了由父权家长制向父母平权、亲子平权的过渡与转型。现当代各国民事立法关于子女姓名权的制度建构，大多采集中立法、分别立法、分散立法和单行立法等模式。我国民事立法关于子女姓名权的制度建构，应采分散立法模式。即有关子女姓名权的法律规范，应分别规制于我国民法典总则编或人格权编与亲属编中；除应对子女姓名的决定、行使、变更作出一般规定外，还须对不同亲子关系中的子女姓名权的行使规则作出特别规定。

关键词：子女姓名权；内涵检审；制度建构

作者简介：王歌雅，女，黑龙江大学民商法学研究中心研究员，黑龙江大学法学院教授、博士生导师，从事亲属法学、性别与法律研究。

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2016）04-0072-11

子女姓名权属姓名权范畴，是以姓名权主体的亲子关系作为划分标准的基本分类之一。就宏观而言，子女姓名权的享有与行使，与社会进步、风俗变迁、立法改革相伴相生；就微观而言，与亲子关系的日益平等、社会性别观念的日渐融入相随相依。探讨子女姓名权的享有与行使，有助于实现姓名权的制度建构与立法完善。

一、背景关注

伴随社会价值观念的日趋多元，司法实践领域有关子女姓名变更的诉讼有所增加。以法律案例数据库“北大法宝”与“北大法意”为检索文本，以1991年至2014年为检索期间，共检索到有关姓名权的案卷427份，而涉及子女姓名权尤其是子女姓名决定权的案卷共9份。9份案卷所显现的纠纷有两类：一是母亲在离婚后擅自更改子女姓氏。该类纠纷共7件。其中，母亲将子女的姓氏更改为母姓的1件；母亲将子女的姓氏更改为继父姓氏或第三人姓氏的6件。二是母亲在婚姻关系存续期间，擅自将子女的姓氏变更为母姓。该类纠纷共2件。上述纠纷的被告均为身为母亲的女性。上述案件在审理时，由于不同地区、不同级别的法院所秉持的价值理念有所不同，导致其审理结果也略有不同。针对第一类纠纷，审理结果有三：一是法院支持原告——父亲的诉讼请求，判决未成年子女改回原姓氏。二是驳回原告——父亲的诉讼请求，维持未成年子女使用的现姓名。三是法院判决未成年子女应变更其使用的现姓名，且未成年子女的新姓名应由原被告双方再次协商、达成一致。上述纠纷与审理结果表明，现当代社会中的子女姓名权，已非传统社会仅由家长、父亲独擅行使的专权，母亲平等行使子女姓名权的社会需求与情感愿望日渐得到尊重与满足。而子女姓名权纠纷或子女姓名变更纠纷的合理解决与公平裁决，既关涉亲子关系、社会性别观念的平等，也关涉子女姓名权益的维护与子女利益的最佳化，更关涉姓名权及子女姓名权的制度建构与立法完善。

二、内涵检审

基于学理关于姓名权的权能阐释，子女姓名权的权能包括子女的姓名决定权、姓名使用权和姓名变更权。[1]（P633-634）在社会生活和家庭生活中，易于引发纠纷的权能，当属子女的姓名决定权与姓名变更权。因为无论是子女姓名的决定，还是子女姓名的变更，均糅合了政治、经济、文化、宗教、习俗、观念等因素，并使子女姓名权的享有与行使呈现出社会生活的多元诉求与价值理念。

（一）子女姓名权的初始享有

子女姓名权的初始享有，是人类社会识别需求、社会定位与社会交际的必然抉择，并与子女作为氏族、宗族、家族、家庭成员的社会化以及社会成员之间的彼此区分与相互识别密切相关。子女的社会化，通过子女姓名权的社会定位功能来体现。即子女是社会中人。“当人被命名后，其姓名便通过户籍管理、身份证件、人事档案等进入社会管理体系，从而完成自然人的社会定位和社会化转型。即自然人通过姓名的使用，使姓名涵盖的民事权利能力和民事行为能力得以明确和定型。”[2]至于子女之间、子女与其他社会成员之间的彼此区分与相互识别，则是子女姓名权的社会交际功能的体现。无论是古代社会，还是近现代社会，“不论是命名、用名抑或是更名，均是社会交际的需要。即通过命名、用名或更名，使人与人、人与社会、人与自然予以区分，并通过姓名间接地认知人、社会和自然，从而把握认知对象的特征”[2]。

子女姓名权的初始享有，包含姓的享有与名的享有。若从姓名的发展沿革来考察，“姓是一定血缘遗传关系的记号，标志着个体公民从属于哪个家族血缘系统；名则是特定的公民区别于其他公民的称谓”[3]（P82）。若从子女姓名权的享有与行使方式来考察，子女姓的享有，决定于家族身份关系；子女名的享有，决定于亲子人格关系。即在父权制社会和父权制遗俗残存的社会，子女姓的享有与决定，以父系家族的身份关系为标准；子女名的享有与决定，则以亲权的享有与行使为皈依。故子女姓名权的初始享有，融合了人身关系的特征，显现着亲子关系的内涵与变迁。尽管子女姓名权的客体由“姓”与“名”两部分组成，且其分别表征不同的内涵与价值，但有姓无名与有名无姓，均意味子女人身关系、亲子关系的不完满、不周全，并将给子女人格尊严的保护造成障碍。故我国《民法通则》第99条规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”

（二）子女姓名权的行使方式

子女姓名权的行使，包括子女姓名的决定、使用和变更。自古至今，子女姓名权的行使，均与家族观、性别观、风俗观、道德观、法律观等息息相关。子女姓名权的行使历史，既是人类社会家族文化、亲子文化发展的历史，也是子女人格日趋独立直至完全独立的历史，更是社会性别平等观念日益渗透直至全面实践的历史。

1. 子女姓名决定权的行使

子女姓名决定权，意指子女决定自己姓名的权利。但由于社会形态的不同以及子女民事行为能力的差异，子女姓名决定权的主体也有所不同。其中，子女姓名决定的社会积习影响深远。

首先，家父权或家长权制约下的子女无姓名决定权，其姓名决定权作为家父权或家长权的组成部分，均由家父或家长行使。在罗马法中，“家长权有广义、狭义之分。广义的家长权是指家长对家属、奴隶、牲畜和其他财产的支配权；狭义的则仅以家属为对象，也就是男性市民中的自权人对其家属所享有的支配权。家长是全家的无上主宰”[4]（P136）。家长权只及于私权而不及于公权，具有绝对性、排他性和终身性。“家长权的内容广泛，它表现在家属的人身、财产和行为等方面。”[4]（P137）其中包含对家子或家属的姓名决定权。“无论有无夫权的婚姻，父亲对子女都有家长权，子女都是父亲的宗亲。”[4]（P186）故子女的姓名决定权由父亲行使，以体现父权的至尊无上。在中国古代法中，基于“父为子纲”的伦理原则，家父对家子享有人身和财产上的支配权。家父对家子的代表权，表现为：“父为子纲，家无二尊，使男性尊长集夫权、父权、男权于一身。家长对外负责呈报户籍、缴纳赋税，对内主宰一切。”[5]（P55）即“中国的家族是父系的，亲属关系只从父亲方面来计算，母亲方面的亲属是被忽略的，她的亲属我们称之为外亲，以别于本宗”[6]（P1）。由于子女无独立人格，子女的姓名决定权自然由家父行使。只有在入赘婚姻关系中，由于入赘“既体现出女家传宗接代、养婿防老的伦理追求，又反映出社会中人对赘婿‘夫从妇居、女娶男嫁婚姻模式的舆论谴责和伦理否定”[5]（P170），其子女的姓名决定权由母亲的家父或家长行使，其姓氏延续母亲的姓氏。当然，入赘婚姻的法律效力“因朝代及朝代的婚姻政策不同而有所不同。如，有的赘婿改从妻姓，有的则不改姓；有的赘婿可单独继承妻家的财产，有的则与嗣子均分，有的则不享有继承权”[7]（P231）。无论赘婿的法律地位如何，其子女姓名决定权的行使均体现出为女家或母家传宗接代的目的，是女家或母家的家父权或家长权的组成部分。

其次，亲权制约下的子女无姓名决定权，其姓名决定权作为亲权的组成部分，由亲权人行使。亲权是父母对未成年子女在人身和财产方面管教和保护的权利和义务。亲权制度虽渊源于罗马法的家父权和日耳曼法的保护权，但基于立法宗旨的不同，“亲权制度从其产生之日起，便具有维护未成年人利益的特征”[8]（P158）。即融合了父母对未成年子女的关怀与照料、管教与约束，摈弃了家父权或保护权对子女利益的漠视，体现出亲子人格关系的日趋平等与独立追求。由于未成年子女须服从亲权，故亲权人对未成年子女享有姓名决定权。如，《瑞士民法典》第301条第4款规定：“父母为子女取名。”我国澳门地区的《澳门民法典》第1730条第2款规定：“父母有权为未成年子女选择姓名。”尽管我国尚未建立完善、系统的亲权制度，但有关亲权的规范散见于婚姻法和相关法律之中，如《婚姻法》第22条规定：“子女可以随父姓，可以随母姓。”另依《民法通则》第11至14条关于自然人民事行为能力的规定，子女姓名决定权的行使表现在三方面：一是完全民事行为能力的子女具有姓名决定权，可以独立行使姓名决定权。但在现今社会生活中，依传统习俗与思维惯式，完全民事行为能力的子女大多不再行使姓名决定权，而是延续父母为其已经决定的姓名。只是基于某种考虑，成年子女有时会行使姓名变更权。二是限制民事行为能力的子女，其姓名决定权由其父母行使，也可在征得其法定代理人同意后自己行使。三是无民事行为能力的子女，其姓名决定权由其父母行使。

需要指出的是，亲权人在行使子女姓名决定权时，往往具有父母平权特色，即多数国家均规定父母双方享有子女姓名的决定权，但也有“父主母补”的立法例。如《埃塞俄比亚民法典》第33条规定了子女姓氏的确定：“（1）孩子跟随父亲的姓。（2）不知其父亲为何人，或者被认为是其父亲的人否认与其存在亲子关系时，孩子从其母姓。（3）第（2）款的规定只有在该孩子的父亲的身份已经法院宣告后才可适用。”其第34条规定了子女名字的选择：“（1）孩子的名字由其父亲确定，如果父亲已故去，由父亲的家庭确定。（2）孩子额外的名字由其母亲确定，如果母亲已故去，由母亲的家庭确定。（3）如果不知孩子的父亲是谁，或孩子的父亲方面没有亲属，孩子的母亲可以给其确定两个名字，如果母亲故去，由其母亲的家庭来确定名字。”1

子女姓名决定权的行使，体现出身份特色与性别特征。在历时态下，其身份特色表现为：子女姓名决定权，是家长权、家父权和亲权的内涵。正如学者所述：“姓名决定这一行为并不是姓名所有者自己作出的，而是由其父母在其出生后一定时间内作出的，本质上应该是亲权的内容之一。”[3]（P111）这一结论，在现当代社会尤其是在亲权制度确立的社会中已得到充分体现。至于在家长权或家父权盛行的时代，子女的姓名决定权则是家长权或家父权的延伸。其性别特征表现为：子女姓氏的决定权，沿袭了父权、夫权、男权的遗风与遗迹；子女名字的决定权，体现出由父权、夫权、男权的单独行使逐步向父母平权、夫妻平权、男女平权的协商行使过渡，昭示着亲子之间、夫妻之间的人格平等与性别平等。

2. 子女姓名使用权的行使

子女姓名使用权，其本质是子女根据自己的意愿使用自己姓名的权利，也是社会分类和社会管理功能的体现。子女姓名使用权的行使特点包括两方面。

首先，子女姓名使用权能否独立行使，是人格平等与否的标志。子女姓名使用权的基础是子女姓名的存在。在历时态下，子女有无姓名以及有着何种性质的姓名，彰显着子女乃至其父母身份的高低贵贱。如“罗马法明确规定，奴隶的身份，以他出生时生母的身份为标准，凡出生时生母是奴隶的，其子女就是奴隶”[4]（P214）。家主权支配下的“奴隶没有自己的人格。他们没有姓名，只称某某的奴隶或某某的奴隶某某，以示为某某所有”[4]（P219-220）。由于奴隶的子女无独立的姓名，故奴隶的子女不享有姓名使用权。而恩主权下的解放自由人，他们从恩主的姓氏。即“解放自由人虽都享有自由身份，但由于其主人身份等的不同，他们的公私权利均要受到不同程度的限制，不能与生来自由人具有同样的地位”[4]（P229）。尽管如此，解放自由人的子女享有姓名决定权，也享有姓名使用权。而在人格平等的当代，完全民事行为能力的子女有权决定是否使用、如何使用自己的姓名。“比如，是否在作品上签署自己的姓名；在作品上可以签署正式的姓名，也可以签署笔名。”[1]（P633）非完全民事行为能力的子女只能在与自己的年龄、智力、意思能力相吻合的前提下，或在监护人的监护下行使姓名权。

其次，子女姓名使用权能否独立行使，是性别平等与否的标志。[2]（P32）子女姓名使用权，包括子的姓名使用权和女的姓名使用权。在人类社会的发展进程中，存在子与女的姓名使用权差别对待的时期。如在家父权、家长权支配下的社会形态中，只要是自由民、平民，家子享有姓名使用权，而家女往往不享有姓名使用权。即便享有姓名使用权，该权利的行使也仅局限于私人领域。因为，古代法上的女性无公权，无独立人格，欠缺使用姓名的机会。如罗马法上的“男性自权人享有一切公权和私权，可拥有独立的财产，而女性自权人则不然”[9]（P52）。“直到优帝一世时，妇女仍然没有公权，在私法上也不能担任监护人、保佐人、证人等兼有公益性质的职务；在特殊条件下担任自己的子女等直系卑亲属的监护人或保佐人的，也必须宣誓以后不再嫁；她们即使收养子女，也不能对养子女享用家长权。”[4]（P124）故家女姓名使用权受限，即出嫁前受家父或家长权限制；出嫁后，受夫权限制。在我国古代，子女姓名使用权要受皇权、族权、家父权的支配，且子的姓名使用权优于女的姓名使用权。因为，在“古代男性中心的社会中，有一基本的支配一切男女关系的理论，那便是始终认为女卑于男的主观意识”[6]（P112）。女子“从出嫁时起，她便由父权之下移交夫权，夫代替了昔日的父亲。所以古人说夫为妻纲，与君臣、父子、夫妇并列”[6]（P112）。女性的从属地位，决定了女性没有独立的姓名权。即“妇人无名，系男子之为姓；妇人无谥，用夫之爵以为谥”（《白虎通·嫁娶》）。“女子未嫁之时即或有‘名，充其量只是家庭内部的个人标识，并不被社会所承认。古制，女子十五而笄，算是步入成年，开始有‘字。而这个字，也不过是排行的次序而已，如伯姬、叔姬、孟姜、叔姜之类。姬、姜是姓，伯、叔、孟等是字。”[10]（P148）已婚妇女对外之称呼，有的以己之本姓系于夫之氏，有的以己之本姓系于夫之爵。故《礼记·丧服小记》关于女性死后书铭载：“男子书名，妇人书姓与伯仲，如不知姓则书氏。”由此而知，家女在家父权下虽有姓名使用权，但仅以家庭内部为限；家女出嫁后在夫权之下的姓名使用权，则以姓氏使用权为限，而非姓名使用权。及至人格平等、性别平等的现当代，子女享有同等的姓名使用权，并非因性别的不同而有所差异。

子女姓名使用权虽因社会形态、社会性别观念的不同而有所不同，但随着人类社会的进步，其权利行使正逐步由私权向公权的范畴延展，这与人类日趋扩展的社会活动空间和延伸的行为能力密不可分。如我国《个人存款账户实名制规定》的施行，为子女姓名使用权的行使设定了限制。而社会性别平等观念的建构，推进了子女姓名使用权的形式平等与实质平等。正所谓：“平等是一种原则，一种信条。”[11]（P19）

3. 子女姓名变更权的行使

子女姓名变更权，指子女变更自己姓名的权利。社会形态不同，子女姓名变更权的主体也不同。同时，子女姓名变更权的行使，又因子女民事行为能力的不同以及亲子身份、配偶身份的变更而不同。若从社会宏观的背景予以观察，子女姓名变更权的行使特点如下。

首先，子女姓名变更权的主体因社会形态的不同而有所不同。在古代及近代的家父权或家长权制约下，子女姓名变更权的主体是家父或家长，子女姓名变更权依然是家父权或家长权的内涵。而在当代亲权或监护权范围内，基于性别平等原则，子女姓名变更权的主体是父母，即子女姓名变更权是亲权或监护权的内涵；而亲权或监护权范围外的子女姓名变更权的主体则是子女，即子女姓名变更权是子女姓名权的内涵。如《法国民法典》第60条规定：“凡证明有正当利益的人，可请求改名。改名，由当事人提出申请，或者当事人无行为能力时，由其法定代理人提出申请。改名申请向家事法官提出。名字的增加或取消，得同样决定之。儿童年满13岁的，改名应征得本人同意。”其第61-3条规定：“年满13岁的儿童改姓，如不是因确立或变更亲子关系所引起，必须经其本人同意。但是，确立或变更亲子关系，只有在已成年的子女本人同意的情况下，才能改变他们的姓氏。”1

其次，子女姓名变更权的主体因亲子身份关系的成立与解除而有所不同。无论是古代法，还是近现代法，基于立嗣或收养引致亲子关系变更时，养子女和解除了收养关系的子女将引发姓名的变更。至于子女姓名变更权的主体，则因收养关系的成立与解除而有所不同。即立嗣或收养关系成立后，嗣子或养子女的姓名变更权由嗣父母或养父母行使；立嗣废止或收养关系解除时，如子女未成年且回归原有家庭，其姓名变更权由其生父母行使。若子女成年且未回归原有家庭，其姓名变更权通常由其本人行使。

在收养立法史上，“罗马法上的收养与现代的收养义不同。罗马法上的收养是指因收养他人为子女而取得家长权，因而是一种对他人取得家长权的制度，它也不同于旧中国的立嗣，因为它不受同族关系和辈份的限制，收养者既可以收养子女，无子女的也可以收养孙子孙女”[4]（P148）。“这种收养按对象不同，分为对自权人的收养（adrogatio）和对他权人的收养（adoptio）两种。至于遗嘱收养（adoptio prr testamentum），则为补救自权人收养的缺陷而产生。对自权人的收养仅适用于贵族，目的在于延绵宗祀。”[4]（P148）对他权人的收养，最初通行于平民，主要是缘于无子嗣的平民采用收养他权人的方法来立继承遗产的人。无论是自权人的收养，还是他权人的收养，均会产生身份方面的效力。自权人的收养，“被收养人受人格小变更而成为他权人，脱离原来的宗亲，加入收养者的家族，成为他们的纯法定血亲，并从养父的姓氏和社会地位”[4]（P152）。“如被收养者已经结婚，并生有子女，则在夫权下的妻子和他们的子女也随同处于收养者的家长权下。”[4]（P152）此种情形下的养子女及其子女，均由家长行使子女姓名变更权。他权人的收养，在“优帝一世以前，他权人经收养后即脱离原家族关系而成为收养人的宗亲和拟制血亲，并从其姓氏。但此纯为法定联系，故养子女并非养父的血亲，且此项法定联系一旦断绝，例如以后他（她）被其收养人解放，则他（她）与养父家族间的宗亲关系和拟制血亲关系即行消灭。和自权人收养不同，处于有夫权婚姻中的家子被家长出养，按收养原则，仅其本人被收养，而不涉及有夫权的妻子及其子女（包括怀孕中的子女），后者仍处在原家长权的支配之下。收养后受胎出生的子女，才处于养父的家长权下”[4]（P155）。家长权主体的变更，成为养子女及其子女姓名变更权行使的前提，即亲子关系变更后的家长权主体，是养子女姓名变更权的主体。“由于家长对家属有留弃之权，所以一般由原家长和养父协商他们的隶属关系。”[4]（P155）隶属关系不同，也成为子女在收养后或养子女在弃养后的姓名变更权的行使前提。在我国古代，立嗣与乞养或收养在目的、条件、效力等方面虽有不同，但在嗣子与养子女的姓名变更权的行使上则有共同之处。由于“立嗣须从本宗昭穆相当者中选择，原则上不得立异姓为嗣”[12]（P182）。故嗣子在取得继承养家宗祧和继承养家财产的权利后，并不发生姓氏的变更，而是发生名字的变更。该名字的变更权由嗣父及嗣父家长行使。养子的范畴较广，其中，义子虽与义父无血缘关系，但由于彼此有恩义关系进而结成养亲子关系。尽管义子不得继嗣，但与义父母产生名分上的亲子关系。义父母子女关系建立后，义子的姓或姓名发生变更；义子姓名变更权基于父权而由义父行使。螟蛉子虽是花钱买来或从小要来的，但其与义子的身份相同。故螟蛉子的姓名变更权主体是养父母。弃儿在被收养后，由养父母行使姓名变更权。1依《唐律·户婚》规定：“其遗弃小儿年三岁以下，虽异姓仍听收养，即从其姓。”[12]（P184）收养养女的目的有多种，如“有为补助家务劳动而养，有为将来招婿而养，有为配与自家男子为婚而养，也有为贪利养大之后卖与人为妾或艺女、娼妓而养。除配与自家男子为婚的称‘媳妇仔不从养家姓外，其他几种都改从养家姓氏”[12]（P184）。故养女的姓名变更权由养父母行使。

在近现代收养立法中，在完全收养情形下，养子女通常变姓更名。即养子女姓名变更权的主体是作为亲权人或监护人的养父母。由于性别平等、亲子平等观念的植入及确保未成年子女利益的最大化，各国在收养法中做出相应抉择。如《法国民法典》第357条规定：“完全收养，赋予子女以收养人姓氏，在由夫妻二人收养的情况下，赋予子女的姓氏按照第311-21条表述的规则确定。应收养人或两收养人的请求，法院可以变更子女的名字。”其第363条规定：“简单收养赋予被收养人以收养人的姓氏并加在其本人的姓氏上。”《瑞士民法典》第30条1款规定：“如确实存在重要原因时，住所所在地的州政府可允许其更改姓名。”其第267条3款规定：“收养人可为养子女重新起名。”2《日本民法典》第810条规定：“养子女称养父母的姓氏。但因婚姻已经改姓的，在应该称谓于婚姻当时确定的姓氏的期间，不在此限。”其第816条第1项规定：“养子女因收养的解除而回复被收养前的姓氏。但仅与配偶双方一起同养子女建立了收养关系的养父母中一方解除了收养关系时，不在此限。”3《埃塞俄比亚民法典》第41条规定：“（1）被收养的孩子的姓得随收养者的姓。（2）被收养者也可根据收养协议确定一个新的名字，并将收养者的通常名字作为其父名。”我国《收养法》第24条规定：“养子女可以随养父或者养母的姓，经当事人协商一致，也可以保留原姓。”基于第29条规定，“收养关系解除后，养子女与养父母及其他近亲属间的权利义务关系即行消除，与生父母及其他近亲属间的权利义务关系自行恢复，但成年养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系是否恢复，可以协商决定”。即未成年的养子女与养父母解除收养关系后，可行使姓名变更权——恢复原姓名或变更姓名；成年养子女在收养关系解除后，是否行使姓名变更权由其本人决定或与其生父母协商确定，即子女姓名变更权的主体是成年且解除了收养关系的子女。

再次，子女姓名变更权的主体因子女生父母配偶身份的变更而有所不同。该特征体现出亲子关系的依附性、依存性、交互性及制约性。在古代，基于父权、家长权的制约，婚生子女的姓名变更权由生父或家长行使。即便父母的婚姻关系解除，子女的姓名变更权依然由生父或家长行使。如在罗马法中，“婚姻解除后，无论是‘有夫权婚姻还是‘无夫权婚姻，子女都处在丈夫或夫的家长权之下，由男方抚养教育”[4]（P209）。而在罗马的姘合关系中，“母亲与因姘合所生的子女发生血亲关系。子女从母姓，对母亲负有尊敬与服从的义务，母亲子女间互有抚养义务”[4]（P170）。“父亲与因姘合所生的子女间虽然发生血亲关系，但这种关系仅产生婚姻障碍方面的效力，子女不在父亲的家长权之下，不能继承父亲的身份和财产。”[4]（P211）故姘合所生子女的姓名变更权由母亲或母亲的家长行使。在中国古代，父母离婚后，其子女的姓名变更权依然由生父或其家长行使。基于“合奸”而生之奸生子，“因被礼制所摈弃，奸生子绝对没有宗祧继承权，而且对于父亲的遗产仅能按婚生子的份额分得一半”[12]（P181）。能够继承生父遗产的非婚生子女，其姓名变更权由父亲或其家长行使。不被生父承认的非婚生子女，其姓名变更权由母亲或母亲的家长行使。

伴随人类社会的发展，夫妻关系、亲子关系的伦理基础、价值观念发生变化，基于父母配偶身份的变更而引发子女姓名变更权的行使情形开始出现，一些国家的亲属法或婚姻法对此种情形予以规制：子女未成年时，由父母依法决定其姓名的变更，但应以子女最佳利益为首要考虑。子女有识别能力或成年时，其姓名的变更应征得其本人同意或由其本人依法做出。例如，《日本民法典》第790条规定：“婚生子女，称父母的姓氏。但在子女出生前父母已经离婚时，称父母离婚当时的姓氏。非婚生子女，称母亲的姓氏。”其第791条第1项规定：“子女与父亲或母亲的姓氏不同时，子女可以在得到家庭法院许可后，根据户籍法申请登记备案，称其父亲或母亲的姓氏。”其第3、4项规定：“子女未满十五岁时，其法定代理人可以代为前两项的行为。依前三项规定已变更了姓氏的未成年子女，可以自达到成年时起一年以内，通过户籍法规定的申请登记备案恢复从前的姓氏。”上述规定表明，在日本，“父母离婚对子女的姓氏不产生影响。关于离婚当时的胎儿，如上文所提，其母是当然的亲权人，其姓氏即用父母离婚时的姓氏，但实际上大多用父亲的姓氏，而子女有权使用母或父因离婚而恢复的以前的姓氏”[13]（P219）。《法国民法典》第311-23条规定：“如果在申报子女出生之日该子女仅对父母中一方确立亲子关系，使用该父母一方的姓氏。在对父母中另一方确立亲子关系时以及在子女未成年期间，父母双方得向户籍官员提出共同声明，为子女选择用后一个确立亲子关系的父母一方的家族姓氏替代原来的姓氏，或者按照父母双方选定的顺序结合使用两姓氏，但以选用每一方的一个姓氏为限。改姓应在出生证书上作出记载。”《瑞士民法典》第270条规定：“生父母已结婚的，子女从父姓。生父母未结婚的，子女从母姓。”其第271条规定：“生父母已结婚的，子女取得父的公民权。生父母未结婚的，子女取得母的公民权。生父母未结婚的子女，如系在父的亲权下长大，通过变更姓氏已取得父的姓氏的，亦取得父的公民权。”上述规定表明，基于父母离婚或父母是否取得婚姻身份，子女姓名变更权的行使有所不同。其中，基于父母离婚而引发的子女姓名变更，往往是指子女姓的变更，且以子女最佳利益为首要考虑。基于生父母是否取得配偶身份而引发的子女姓名变更，往往是指子女在与生父或继父确认亲子关系后，由母姓改为父姓或继父姓氏。至于子女名的变更，则并非常见。

无论是子女姓名权的初始享有，还是子女姓名权的行使方式，其在历时态下，均体现出家长权、父权、夫权的男权特质。男权特质，与男权至上、男尊女卑的伦理文化、法律文化、习俗文化密不可分。尽管近现代以来，性别歧视的文化与制度受到检审与批判，但以父权、男权为优先考虑的价值取向、思维定式、逻辑推理与习俗认知尚未退出意识形态，其对立法与司法的制约与影响依然是深切的。为此，矫正基于性别歧视而形成的立法传统与法律规范，成为推进并实现社会性别主流化的观念基础与制度保障。

三、制度建构

子女姓名权的制度建构，是民事立法的重要组成部分。完善子女姓名权的制度建构，将丰盈姓名权的理论体系与法律规范，并将为司法实践提供法律指引与价值昭示。为实现子女姓名权的制度建构，亟须在社会性别平等的基点上，切实保护子女最佳利益，兼顾血缘联系与亲情凝结，科学、严谨地进行立法选择与司法应对。

（一）子女姓名权的立法分析

关于子女的姓名权，尤其是子女姓名的决定方面，“几乎所有的国家都在家庭法部分的亲子关系的效力中确定子女随父姓或随母姓的原则”[3]（P101）。如《瑞士民法典》第270条、《日本民法典》第790条、《阿尔及利亚民法典》第28条第1款的相关规定。该规定是缘于“子女的姓氏并不是后天创设的，而是在父姓和母姓之间选择产生的”[3]（P101）。但在子女名的决定、变更方面，各国的立法规制则略有不同。“但大多数国家也都明文规定父母双方享有决定子女姓名的权利，如《魁北克民法典》第51条明确指出：‘子女的姓和名是经由其母亲或父亲选择的。第52条又规定：‘在双方未就子女姓的选择达成一致时，由民事登记官享有最终决定权。”[3]（P101-102）而基于社会性别的差异与性别习俗的影响，一些国家将子女的姓名决定权首先交由父亲行使，只有在子女为非婚生子女且未发生认领、准正和推定时，才由母亲行使子女的姓名决定权，体现出“父主母补”立法特征。如《埃塞俄比亚民法典》第33和34条、《瑞士民法典》第270条。综合法典制国家的立法现状，有关子女姓名权的规制模式主要有以下四种。

一是集中立法。即将子女姓名权统一规定在民法典人编中的婚姻部分或民法典亲属编。如《菲律宾民法典》第十三题姓的使用中，集中规定了子女姓氏的使用及名的变更。其第364—369条规定：“正统的和准生的子女，原则上应使用父亲的姓。被收养的子女应冠以收养人的姓。由父母双方认领的私生子女，原则上使用父亲的姓。仅有父母一方认领的，私生子女应采用做出认领的父亲或母亲的姓。第287条提到的非正统子女，应冠以母亲的姓。在裁判宣告可撤销的婚姻无效之前受孕的子女，原则上应使用父亲的姓。”1上述规定，既明确了不同类型的子女其姓氏的确定规则，也表现出在通常情形下子女随父姓的使用习惯，具有父权制的遗风。“如果在尊亲属与卑亲属之间名和姓相同，‘小一字，仅能由儿子使用。孙子和其他直系男性卑亲属，应加上中名或母亲的姓，或者加上罗马数字Ⅱ、Ⅲ等。”2“未经法院授权，任何人不能改变其名或姓。”3《韩国民法典》亲属编第二章户主与家属则对子女的姓氏选择及入籍、入宗分别予以规制。4其第781条规定：“1.子女从父的姓与宗。但父母于结婚申报时协议随母亲的姓和宗时，随母亲的姓和宗。2.父亲为外国人时，子女可随母亲的姓与宗。3.父亲不明的子女，随母亲的姓与宗。4.父母不明的子女，可经法院的许可创设姓与宗，并创立一家。但于创设姓与宗后，父或母确定的，可随父或母的姓与宗。5.认领婚姻外子女的，子女可依父母协议继续使用原有的姓与宗。但父母无法协议或不能达成协议的，可经法院许可继续使用原有姓与宗。6.为子女的福利有必要变更姓与宗的，父亲或母亲可经法院的许可予以变更。但子女为未成年人，且法定代理人不能请求时，可由第777条所定亲属或检查官来请求。”上述规定，既充分体现了法定与约定相结合的原则，也体现出对子女福祉的关注以及对家族传统的尊重与沿袭。

二是分别立法。即将子女姓名权分别规定在民法典总则和独立的、单行的婚姻家庭法典中。如《越南民法典》在第一编一般规定的第三章个人中的第二节人身权，规定了姓名权和姓名变更权，以此作为姓名权行使的一般规则。其中，对子女姓氏及姓名变更的情形予以规定。5如其第27条第1款第（2）至（6）项规定：“养父母要求变更养子女的姓名；或在解除收养关系时，养子女或生父母要求恢复原来的姓名；为子女确定父母以后，父母或子女要求变更姓名；变更子女的姓氏由随父姓为随母姓，或相反；幼年失散，后来找到自己的亲缘血统的人变更姓名；重新确定性别的人变更姓名。”如果“为年满9岁以上的人变更姓名时，应当得到本人同意”。当然，“姓名的变更不改变或终止按原姓名设立的民事权利和义务”6。同时，《越南婚姻家庭法》第75条第1款对养子女变更姓名予以规定：“依养父母的要求，有权国家机关决定变更养子女的姓名，确定养子女的民族。变更年满9岁以上养子女的姓名时，必须得到养子女本人同意。养子女姓名的变更依照户籍法律的规定办理。”分别立法表现为民事普通法对子女的姓氏或姓名作基本规定，而民事单行法则对子女的姓或姓名的取得或变更作具体规定。如《埃及民法典》第38条规定：“每个人都应有一个名字和一个姓氏，父亲的姓氏将赋予其子女。”其第39条规定：“姓氏的取得和更改的方式适用特别法。”7分别立法模式在姓名权以及子女姓名权的规制上，体现为一般规范与特别规范或具体规范相结合的特点。

三是分散立法。即将子女姓名权分散规定在民法典总则编（卷）和亲属法编（卷）中。总则编有关姓名权的规定乃基本规定，亲属法编则对子女姓名权予以类型化规定。如《葡萄牙民法典》在总则卷第72条中规定了姓名权的行使规则：“一、任何人均有权使用姓名之全名或简称，并有权反对他人不法使用其姓名，以认别该人本身身份或作其他用途。二、然而，姓名权利人尤其在从事职业活动时，不得使用其姓名以损害与其姓名全部或部分相同之人之利益；如有此情况，法院须按衡平原则，下令采取措施，妥善调解利益衡突。” 1同时，在亲属法卷亲子关系之效力中对“子女之姓名”、“冠以母亲丈夫或父亲妻子之姓氏”予以分别规定。其第1875条规定：“子女须使用父母双方或仅其中一方之姓氏。父母有权为未成年子女选择姓名；父母双方未就子女之姓名达成协议时，法官须作出符合子女利益之裁判。如母亲身份或父亲身份在出生登记后方确立，则子女之姓氏得按照以上两款之规定作出更改。”其第1876条规定：“一、父亲身份尚未确立时，如母亲及其丈夫在负责民事登记之公务员面前声明其欲对未成年子女冠以母亲丈夫之姓氏，则可冠以该姓氏。二、子女在成年或亲权解除后2年内，得申请剔出其姓名中之母亲丈夫之姓氏。” 此外，在收养编中，针对完全收养与不完全收养，分别规定了养子女在收养关系建立或解除时其姓与名的变更要件。如在完全收养中，“一、被收养人丧失其原来之姓氏，其新姓名须按照经作出必要配合之第1875条之规定而确定。二、如更改被收养人之名字会保障其利益，尤其保障个人身份权及有利于融入新家庭，则法院应收养人之请求，得例外地更改被收养人之名字”2。在不完全收养中，“应收养人之申请，法官得将其姓氏赋予被收养人，与原亲属之姓氏组成新的名字”3。《巴西新民法典》也采此立法例。即民法典总则人编的自然人部分专章规定人格权，其中对姓名、假名的合法使用进行了基本规范，即“所有的人都享有姓名权，包括名字权和姓氏权”4。同时，在其家庭权编人身权部分专章规定收养，其第1627条对养子女的姓氏作出规定：“如被收养人是未成年人，基于他或收养人的请求做出的将后者的姓氏授予前者的判决可改变前者的姓氏。”由于“未成年子女处于 亲权下”5，且“在婚姻和持久结合存续期间按，亲权属于父母；在父母一方阙如或遭遇障碍时，完全由他方行使亲权”6。故未成年子女的姓名权由父母行使。倘父母就未成年子女姓名权的行使发生争议，可求助法官解决争执。

四是单行立法。即将子女姓名权集中规定在婚姻家庭法典或亲属法中，其民法典对此不作规定。如《朝鲜亲属法》在第三章家庭中对子女的姓氏选择作出规定，即“子女随父亲的姓。无法随父亲姓时，随母亲的姓。父母不明的子女的姓，由居民行政机关决定”7。

上述规制模式表明，子女姓名权的立法内容主要有四项：一是仅对子女姓氏权进行规制，无涉子女的名字权。二是对子女的姓氏权、姓名权均进行规制，并对不同类型亲子关系中的子女的姓氏权、姓名权进行分别规制。三是针对子女姓氏权、姓名权的纠纷规制了救济程序与审理依据。救济程序包括行政程序或诉讼程序；审理依据包括子女利益的最大化、亲子关系的稳定、家庭关系的和谐等。四是针对子女姓氏的选择，既有父母平权的规制，也有父权优于母权的规制，但以子女姓氏随父居多，未认领、未追认的子女其姓氏随母。

我国民事立法关于子女姓名权的规制，应属分别立法。即《民法通则》第99条规定了姓名权的基本内容，明晰了姓名权行使的一般规则。同时，《婚姻法》第22条、《收养法》第24条分别规定：“子女可以随父姓，可以随母姓”。“养子女可以随养父或者养母的姓，经当事人协商一致，也可以保留原姓。”但《婚姻法》和《收养法》未对子女名字的选择、变更与行使做出规定。为正确适用法律规范，解决子女姓氏选择及姓名纠纷，全国人大常委会发布关于《民法通则》第99条第1款、《婚姻法》第22条的解释：“公民依法享有姓名权。公民行使姓名权，还应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。公民原则上应当随父姓或者随母姓。有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏：（一）选取其他直系长辈血亲的姓氏；（二）因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏；（三）有不违反公序良俗的其他正当理由。少数民族公民的姓氏可以从本民族的文化传统和风俗习惯。”1上述解释虽明确并扩大了子女姓氏的选择范围，有助于子女姓氏变更的选择与纠纷的解决，却依然无法解决当下司法实践中有关子女姓名的决定、变更及行使纠纷，以及基于父母婚姻关系的变化和亲子关系的变化所引起的子女姓名变更纠纷。为此，完善民事立法，构建严谨、科学、系统、人文的子女姓名权制度体系，成为救济子女姓名权益、解决姓名权纠纷的首要选择。

（二）子女姓名权的立法选择

与其他法典制国家相比，我国民事立法关于子女姓名权的规制过于笼统，尚未形成有关子女姓名权的制度架构与规制体系。为解决纠纷、维护权益，我国民事立法亟须建构子女姓名权制度体系，以应对社会需要与司法需要。鉴于我国现行民事立法关于姓名权、子女姓氏权的分别规制特点，有关子女姓名权的制度建构与立法完善应关注以下两方面。

一是规制模式选择。在全面推进依法治国的进程中，“完善立法体制，深入推进科学立法、民主立法，加强重点领域立法，编撰民法典，保障公民的人身权、财产权”[14]，是我国法治进程中的总体目标。以编纂民法典为契机，有关子女姓名权的制度架构与立法完善可通过观点磋商、论证研讨加以解决。从现有有关子女姓名权的立法积淀而言，我国在编纂民法典进程中，围绕子女姓名权的制度建构可采分散立法模式。即在民法典总则编人法或在民法典人格权编集中规定姓名权的基本规范，明确姓名权的内容、行使与救济，为姓名权的制度建构奠定基本规则；同时，在民法典亲属编亲权章或亲子关系章中全面、系统规定子女姓名权的行使、行使的类型、纠纷解决机制、纠纷解决的考量因素，以实现子女姓名权制度建构的科学化与系统化。

二是立法内容的界定。子女姓名权的立法内容，包括子女姓名的决定、变更与行使。针对不同类型亲子关系中的子女，其姓名权的行使既要遵循姓名权的一般规范，又要兼顾其特点遵循姓名权的具体规范。其一般规范包括：第一，子女可使用父姓或母姓，也可使用具有法定扶养教育义务关系的直系尊亲属的姓氏。如祖母或外祖母的姓氏及继父或继母的姓氏。变更子女的姓氏，应由父母双方达成协议。不能达成协议时，人民法院可依子女最佳利益原则及有利于亲子关系稳定、亲情延续、家庭和谐等因素予以裁决。第二，未成年子女的姓名由父母决定。子女成年后，由其本人行使姓名的决定权、变更权。父母为未成年子女变更姓名时，应征得10周岁以上未成年子女的同意。其具体规范包括：第一，养父母有权变更养子女的姓名。解除了收养关系的未成年养子女，可恢复原姓名或由其父母决定其姓名。但成年养子女在解除收养关系后，由其本人行使姓名决定权、姓名变更权。第二，非婚生子女享有与婚生子女同等的姓名权。经认领或推定确认了亲子关系的非婚生子女，可随父姓或随母姓，其姓名的决定或变更适用子女姓名权的一般规范。未经认领或推定的非婚生子女，可随母姓。第三，与继父母形成了法定抚养教育关系的继子女，可随继父或继母的姓。基于子女最佳利益考虑，继父母可为继子女变更姓名，但应征得10周岁以上未成年继子女的同意。与继父母解除法定抚养教育关系的继子女，可恢复原姓氏或原姓名。

总之，子女姓名权的制度建构有着深刻的历史渊源与社会渊源。其中，血缘延续、亲情关照、伦理传承、性别排挤、平等追求、制度正义，成为子女姓名权制度建构中的核心要素，并伴随社会形态的更替、价值观念的转换而发挥着不同的制约功能。自近现代以来，子女姓名权的制度建构日益体现出性别平等、亲子平等的价值理念，且逐步实践着社会性别的主流化。为此，我国民事立法关于子女姓名权的制度建构，应以平等追求与制度正义的有机统一为宗旨，以子女利益的最佳考虑与亲子关系的和谐稳定为目的，以姓名权与子女姓名权的立法完善与纠纷解决为目标。因为，“一切正义都是具体、历史的”[15]。

参 考 文 献

[1] 魏振瀛：《民法》（第五版），北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2013.

[2] 王歌雅：《姓名权的价值内蕴与法律规制》，载《法学杂志》2009年第1期.

[3] 孙建江：《自然人法律制度研究》，厦门：厦门大学出版社，2006.

[4] 周枬：《罗马法原论》（上册），北京：商务印书馆，1994.

[5] 王歌雅：《中国婚姻伦理嬗变研究》，北京：中国社会科学出版社，2008.

[6] 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，北京：中华书局，2003.

[7] 王歌雅：《中国亲属立法的伦理意蕴与制度延展》，哈尔滨：黑龙江大学出版社，2008.

[8] 张贤钰：《婚姻家庭继承法》（第三版），北京：法律出版社，2004.

[9] 孙文恺：《法律的性别分析》，北京：法律出版社，2009.

[10] 陶毅、明欣：《中国婚姻家庭制度史》，北京：东方出版社，1994.

[11] 皮埃尔·勒鲁：《论平等》，王允道译，北京：商务印书馆，1988.

[12] 史凤仪：《中国古代婚姻与家庭》，武汉：湖北人民出版社，1987.

[13] 王竹青：《亲属法比较研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2004.

[14] 习近平：《关于〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的说明》，载《检察日报》2014年10月29日.

[15] 高兆明：《支付能力的正义向度》，载《伦理学》2011年第5期.

[责任编辑 李宏弢]

Abstract： The systematic construction of the name right of children， connotative ethical feeling， gender concept， social customs and legislative idea transforms from patriarchal parent system to equal right between parents and that between parent and children. The systematic construction of name right of children in contemporary civil legislation usually adopts patterns such as collective legislation， individual legislation， separate legislation and independent legislation. Our systematic construction of name right of children in civil legislation should adopt separate legislation pattern， that is， the legal standard concerning name right of children should respectively attribute to our General Principles of Civil Law， Personality Right Series or Relatives Series； besides regulations of decision， execution and change of name of children， there should be special regulations about the execution of name right of children in different parental-children relationship.

Key words： name right of children， connotation investigation， systematic construction