《外国投资法（草案征求意见稿）》与外商投资企业法的几点对比

王龙芝

摘要：本文主要从立法模式、外资准入管理制度、外国投资国家安全审查法律制度以及外国投资的认定方面对《外国投资法（草案征求意见稿）》和外商投资企业法进行了初步比较，重点介绍了本次征求意见稿在上述几个方面的变化和特点。本次征求意见稿实现了立法模式的统一、确立了准入前国民待遇加负面清单的外资准入管理模式、完善了外国投资国家安全审查法律制度以及确立了“实际控制”的外资认定标准。

关键词：负面清单；国民待遇原则；外国投资国家安全审查制度；协议控制

一、外资法律立法模式

（一）外商投资企业法的分散立法模式

我国外商投资企业法包括《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》以及《中华人民共和国中外合资经营企业法》，这三部法律是由全国人大及其常委会在改革开放的初期制定的，在立法模式方面是分散的，此后为了不断适应引进外资的需要，国务院和相关部门也陆续出台了许多行政法规和部门规章，一些地方也制定了关于引进外资的地方性法规和规章，这进一步增加了我国外资立法的分散性，同时也使得一些规范性法律文件之间存在冲突，前述外商投资企业法与《公司法》在关于企业组织形式和经营活动的规定上就存在冲突，不利于相关法律法规的执行，从而无法保证其权威性。

（二） 《外国投资法（草案征求意见稿）》的统一立法模式

本次征求意见稿在起草之初就“以统一内外资法律法规和创新外国投资法律制度为目标”，实现了外商投资法律法规的统一，《外国投资法（草案）》第170条规定，新法施行之日，“外资三法”将同时废止。换言之，《外国投资法》将完全取代“外资三法”，结束目前按照企业形式“分而治之”的格局。党的十八届三中全会要求开展外资三法修改工作，提出“统一内外资法律法规，保持外资政策稳定、透明、可预期”，“改革涉外投资审批体制”，“探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式”等几点要求，不再重点将外商投资企业的组织形式和经营活动作为规范对象，而是按照内外资一致的原则，统一适用《公司法》等法律法规的规定，规定外国投资者在中国设立企业和投资，原则上均适用本法，不再根据企业类型的不同适用不同的规则。

二、外资准入管理制度

（一）外商投资企业法的逐案审批管理模式

我国外商投资企业法采用的是逐案审批的管理模式，外商投资企业与外商投资合同要经过行政审批，1979 年我国出台《中外合资经营企业法》，外商投资审批制度开始确立，这一制度的建立，在当时具有重要意义：第一，保证外商投资能够适应国民经济发展的需要，在引进外资的同时提高我国的技术水平；第二，合理引导外资流向，防止外资的盲目进入和重复引进；第三，维护国家经济社会的安全。改革开放以来，外商投资企业法确立的审批制度为我国国民经济持续健康发展提供了强有力的支撑，使外国投资与我国的经济建设的总体目标相一致。随着我国改革开放的不断深入，对外资实行政府审批制，常常会使外资企业不能适应，降低了引进外资的效率。

（二）《外国投资法（草案征求意见稿）》的准入前国民待遇原则

该草案征求意见稿明确规定由国务院统一制定并发布特别管理措施目录，实行准入前国民待遇加负面清单管理模式，同时确立有限许可加全面报告的制度，只有在特别管理措施目录领域内的投资才需要审批，绝大部分的外资将不再需要进行审批。这种模式旨在提高外资进入的效率，因为外资企业可以在进入东道国之前对照负面清单上列明的措施自检，提前整改不符合要求的部分。负面清单在本草案征求意见稿中是以特别管理措施目录的形式出现的。准入前国民待遇要求在外资进入阶段，对外资实行国民待遇，东道国给外资的待遇应不低于国内投资的待遇，例外就是采用负面清单的方式，限制外资进入特定的行业。

三、外国投资国家安全审查法律制度

（一）外商投资企业法未明确规定外国投资国家安全审查制度

现行的外商投资企业法并没有明确规定外国投资国家安全审查法律制度，2006年，商务部出台的《关于外国投资者并购境内企业的规定》是我国首部明确涉及外国投资安全审查制度的法规，2011年2月，国务院办公厅发布了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，之后商务部于2011年8月出台了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》，对《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》加以细化，这表明我国已经有了外国投资国家安全审查法律制度，但目前该制度的效力等级较低，仅仅是国务院和商务部以通知和规定的形式建立的，并且在内容上也不完善。

（二）《外国投资法（草案征求意见稿）》之相关规定

为了预防外国投资危害国家安全，除了外资准入管理制度之外，多数国家往往规定外国投资国家安全审查制度。我们看到，对于外国直接投资国家安全审查的审查标准，多数国家都是从考量国家安全的威胁因素入手。《外国投资法（草案征求意见稿）》在第四章专门规定了国家安全审查，其中第四十八条规定：“为确保国家安全，规范和促进外国投资，国家建立统一的外国投资国家安全审查制度，对任何危害或可能危害国家安全的外国投资进行审查。”就体现了国家安全审查的标准为外国投资是否会对国家安全构成威胁。

四、外国投资的认定

（一）外商投资企业法之一般规定

外商投资企业法中规定的外商投资企业指的是依照我国法律的规定，在我国境内设立的，由中国投资者和外国投资者共同投资或者仅由外国投资者投资的企业。外国投资者包括外国的企业、其他经济组织或者个人。外商投资企业法是从投入资本的来源的角度来界定外商投资企业的，强调必须要有来自外国投资者的投资。

（二）《外国投资法（草案征求意见稿）》之“实际控制”标准

对于外国投资者，《外国投资法（草案征求意见稿）》在依据注册地标准认定外国投资者的同时，引入“实际控制”标准，本次征求意见稿第十一条的规定的中国境内的外国投资者主要包括不具有中国国籍的自然人、依据其他国家或者地区法律设立的企业、其他国家或者地区政府及其所属部门或机构以及国际组织，受上述主体控制的境内企业也被视为外国投资者。由此可知，《外国投资法（草案征求意见稿）》对外国投资主体的身份认定的特点主要体现在“实际控制”这一点上，一方面，受外国投资者控制的境内企业被视为外国投资者，另一方面，受中国投资者控制的外国投资者在中国境内的投资可以被视为中国投资者的投资。《外国投资法（草案征求意见稿）》对“VIE结构”进行了规定，“VIE结构”即协议控制结构，全称是Variable Interest Entities，译为可变利益实体，这里的利益实体指的是合法的公司、企业或投资。《外国投资法（草案征求意见稿）》涉及到协议控制结构的条款主要有：第十五条、第十八条、第四十五条、第一百四十九条以及第一百五十八条。（作者单位：烟台大学）

参考文献：

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[2]任清：“《外国投资法（草案）》中的三个关键词”[J].《中国法律评论》，2015年3月，总第5期，页70

[3]沈健：“经济全球化背景下我国外资准入困境与出路—以外商投资企业审批制度为视角”[J].《湖南商学院学报（双月刊）》，2012年4月，第19卷，第2期，页108—109

[4]陈安主编，李国安副主编：《国际经济法（第二版）》[M].法律出版社，2014年1月，页286

[5]任清：“负面清单，国际投资规则新趋势”[N].《人民日报》，2013年11月6日第22版