《慈善法》中的政府促进措施：支持抑或管理？*

胡敏洁

（南京大学法学院，南京　210093）



《慈善法》中的政府促进措施：支持抑或管理？*

胡敏洁

（南京大学法学院，南京210093）

摘要：《慈善法》中规定了大量的政府促进措施，这些措施的目的究竟在于支持还是管理，这关系到《慈善法》的目标选择和未来发展，故此，通过对慈善法中的诸多政府促进措施加以考察，可以发现其中仍带有管理的色彩。以培育慈善组织自身能力为目标的促进措施，方可建构未来政府、个人、社会的共同治理模式。

关键词：慈善法；政府促进措施；管理；慈善组织；共同治理

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伴随着社会救助、社会福利事业的发展，加之近年来诈捐、骗捐等新现象的频繁出现，加之慈善组织信任危机的存在，早在2005年，民政部提议起草 《慈善事业促进法》，时至今日，《慈善法》得以在2016年3月通过。（1）从名称来看，从最初的“促进法”转为了一般意义上的“慈善法”。同时，第3条也将 “符合本法规定的其他公益活动”、“防治污染和其他公害”、“保护和改善生态环境”纳入了《慈善法》所调整的范围之内。这也不同于原初意义上的小慈善，即以自愿性救助活动为主的慈善举措。进而，究竟慈善法的定位应当是支持慈善组织、慈善活动，抑或对这些内容加以控制？本文试图借助慈善法中所涉及政府扶助措施之分析，对这一问题加以回应。由此，也可反思当下我国慈善组织和政府的关系重塑。

一、政府混合促进措施的采用

慈善并非现代中国的产物，但是却一直不同于西方国家的慈善理解。西方对家庭责任以及慈善界限的划分认为慈善是“家庭之外”的捐赠，而明清时候的文人则认为他们的亲属关系不仅包括家庭也包括无数亲戚。［1］明代时期中国社会出现的善会善堂，是早期民间人士经营的慈善团体及设置。当然，总体上，这被一直认为是一种民间的善举，而并非国家为主体的事业。此后，育婴堂、放生堂等都是早期善堂的形式。后期，这些民间善堂［2］开始逐渐接受国家、政府的资助，开始被官营化。新中国之后，慈善团体发展秉承着传统文化，一直呈现出各种国家促进、扶助推进的态势。当然，这期间存在着诸多细节上的差异。基于篇幅问题，无法对其一一详解。现代国家更多的表现为财政预算支持下的各种措施之使用。《慈善法》在第5条便开宗明义地指出：“国家鼓励和支持自然人、法人和其他组织践行社会主义核心价值观，弘扬中华民族传统美德，依法开展慈善活动。”第九章则用了15条对于各种政府促进措施进行了规定。政府补贴作为一种传统意义上较为流行的扶助措施，并不是法条中所规范的重点，我们可以发现税收优惠、政府购买服务、奖励等多种方式的出现。

（一）税收优惠、费用减免等促进措施

大多数国家都对慈善公益事业实行减免税收政策，例如美国税法规定慈善组织和捐赠者都可以享受税收减免，而且美国的遗产税、利息税、所得税等政策，也推动人们把财富投入公益事业，加速积累公益资源。对此，《国务院关于促进慈善事业健康发展的指导意见》（国发〔2014〕61号）二（四）中有着详尽规定：“落实企业和个人公益性捐赠所得税税前扣除政策，企业发生的公益性捐赠支出，在年度利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除；个人公益性捐赠额未超过纳税义务人申报的应纳税所得额30%的部分，可以从其应纳税所得额中扣除。研究完善慈善组织企业所得税优惠政策，切实惠及符合条件的慈善组织。对境外向我国境内依法设立的组织无偿捐赠的直接用于慈善事业的物资，在有关法律及政策规定的范围内享受进口税收优惠。”

这也符合税收制度的本意，税收制度的实施反映了有害的活动强加给社会的社会成本。理想的税收制度在于对不合需要的活动收税，旨在阻却相应的活动，或让相应的成本趋于内部化。例如，如果要鼓励能展开符合成本——有效性的污染减排，理想的税收是对有害的产出或活动征收排放税或污染税。对汽车征税是无效率的，因为它并未考虑不同汽车的排放水平，也没有鼓励采用低污染的发动机。因此，税基和税收水平的选择具有重要意义，因为这也构成了执法成本。［3］反之，对于慈善组织的活动而言，本身这符合社会公益目标，也因此常常是属于税收优惠的对象。我国现行慈善税制在内容上，由以下四个部分组成：一是慈善组织的免税资格与税前扣除资格的取得；二是慈善组织自身活动的税收优惠；三是企业、个人等捐赠者的税收优惠；四是受益人的税收优惠，这分别被规定于《慈善法》第79—81条。

（二）政府购买服务

政府购买服务是政府通过公开招标、定向委托、邀标等形式将原本由自身承担的公共服务转交给社会组织、企事业单位履行，以提高公共服务供给的质量和财政资金的使用效率，改善社会治理结构，满足公众的多元化、个性化需求。（2）这其中包括券、契约、补贴等形式。目前，“政府购买服务”在国内还没有一个统一的说法，概括李慷、虞维华、周正、罗观翠等的定义，政府购买服务是指政府为履行政府服务社会公众的责任与职能，通过财政支付全部或部分费用，契约化“购买”营利、非营利组织或其他政府部门等各类社会服务机构的服务，满足公众公共服务需求的政务活动。（3）“政府出资、定向购买、契约管理、评估兑现”是政府购买服务概念含义的集中概括。［4］在当下中国的诸多领域，包括社区服务、法律援助、社会保障、环境保护、城市管理等，均出现了此类方式。

慈善组织是购买服务的常见对象。例如，在社区养老、医疗等领域都存在着政府购买服务的情形。政府购买服务的方式，一方面使得很多社会服务的提供可以转由私主体来实施；另一方面，也使得慈善组织反过来可以依赖这种方式获得政府的资助。

（三）行政奖励

慈善法第91条规定：国家建立慈善表彰制度，对在慈善事业发展中作出突出贡献的自然人、法人和其他组织，由县级以上人民政府或者有关部门予以表彰。《民政部、人力资源社会保障部关于建立和完善慈善表彰奖励制度的指导意见》（民发【2015】138号）中对于奖励制度进行了详尽规定。其中规定，各省（区、市）可按国家有关规定建立慈善表彰奖励制度，作为支持慈善事业发展的政策措施，慈善表彰奖励项目应统一为“慈善奖”，并冠以本省份或具有地方特色的名称。各省（区、市）可根据表彰奖励对象的不同特点，在“慈善奖”下设若干奖项。表彰奖励范围以为本省（区、市）慈善事业发展作出突出贡献、社会影响较大的个人、企业、机构和慈善项目等为主。要突出对扶贫济困类慈善行为的表彰，引导和鼓励社会力量以帮扶困难群体为重点开展慈善活动。

行政奖励通过肯定、褒扬行政相对人的某些行为彰显国家的政策取向和价值偏好，为市场主体提供明确、清晰的行为导向，同时，行政奖励通过赋予市场主体实际利益，加大引导和影响市场主体的力度，使市场主体在利益机制作用下，朝着政府既定的行政目标行进，以实现政府的经济、社会发展战略。［5］

这三种政府治理工具的描述尽管本质完全不同，但其目的都是为了推进慈善组织、慈善事业的发展。问题在于，是否这些措施真正可以实现这一目标，并且其目的究竟是促进抑或管理？

二、两难选择抑或择一而优？

从早在明清时期的外国学者对于中国慈善问题的研究中，我们便可对政府促进、慈善组织发展之间的矛盾和悖论窥见一斑。如学者所述，民间善堂对于国家的接入，缺乏足够的抵抗力。“想要善举活动取得进展，事业取得好成绩，善会、善堂就需要更加丰厚的资金。如果资金不足，无法取得实实在在的救济成果的话，善会、善堂也就失去了存在的意义。得到国家经费的资助，这是有责任心的董事的当然的希望。正因为善会、善堂在远离国家权力的土壤中发芽、成长，因此在社会救济方面取得了实质性的成果。

尽管如此，却仍然需要国家的庇护，一部分善会、善堂甚至只能依靠国家提供德官费来维持其存续。在这个意义上，善会、善堂，从公共事业的成长这个观点来看，本身就包含着很大的矛盾。”［6］这似乎一直是慈善事业发展中的悖论话题，即一方面想要获得政府支持，另一方面又想摆脱这种支持，最终获得独立的发展。反观政府的政策设计，也时常表露出这种矛盾的另一侧，即既想鼓励和吸引慈善组织更多地从事慈善活动，但又很难轻易地摆脱管理法的历史习惯。这具体表现在很多方面。本部分将从以下三点来加以阐述：（1）从地方法律文本的描述中，我们可以看到促进和管理同时存在，即使是促进也包括管理的内容在内。这是基于立法本身的考察。（2）我国慈善组织发展的阶段与特征，使得这种矛盾的交织更为明显。（管理模式）（3）几种促进措施的实际效果，也进一步表明了管理、促进的交织。

（一）立法文本中的“促进”与“管理”

即便从立法文本来看，“促进”与“管理”便始终交织在一起。例如，“慈善组织”的设立、章程等在《慈善法》中都有所规定，而促进措施也是作为一大章节存在的。地方立法文本中，这一现象更为明显，如下图所示：

从图1我们可以看出，即使是从名称上来看，这些立法中就存在着标题上的差异，例如，长沙等地采用的是“促进”的名称，基本上具有的共性是对于慈善事业整体上采用的是促进的策略。具体的涉及捐赠、受赠的行为，则采用了“管理”的用语。在“促进”的整体标题使用下，慈善事业促进条例中都涉及各种管理的内容，这与《慈善法》一致。这在形式上说明，慈善立法中始终带有二重内容。

（二）我国慈善组织的发展特性

基于《慈善法》第8条规定，慈善组织可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式。如图2所示：

图2　各种社会组织的增长速度

从整体的数据来看，近几年来，我国的各类社会组织一直维持着增长的速度。将其与慈善事业结合在一起，大体上我们也可以分为三类：（1）民办非企业单位从事的慈善活动；（2）社会团体从事的慈善活动，《慈善法》中采用了“社会服务机构”这一用语；（3）基金会从事的慈善活动。无论是哪一种组织形式，在当下中国的立法中，都采用了业务主管单位和登记管理部门的双重管理体制。而这种“登记”，也类似于行政许可法中的企业设立登记，即不经登记，便无法成为合法主体，也因此会被取缔。（5）这与图1形成了鲜明的对比，即即便是存在各种促进措施，但基于双重管理模式之下的社会组织发展，更多的是一种来自于行政机关的管理，而非促进。通过这种模式，国家潜在地对社会组织进行了第一道甄别和选择，但却让未进入“合法性”管道的非营利组织成为了“非法组织”。即便已经成立的非营利组织，也存在着政社不分等现象。

2013年通过的《第十二届全国人民代表大会第一次会议关于国务院机构改革和职能转变方案的决定（草案）》中提出，“重点培育、优先发展行业协会商会类、科技类、公益慈善类、城乡社区服务类社会组织。成立这些社会组织，直接向民政部门依法申请登记，不再需要业务主管单位审查同意。”基于这一改革方案，公益慈善类的社会组织（6）可以直接向民政部门申请登记，而非接受双重管理。《慈善法》第10条也作出了类似规定，即“设立慈善组织，应当向县级以上人民政府民政部门申请登记”。

综上所述，较之过去的双重管理体制，慈善组织看似可以获得更宽松的规制，但仔细甄别可以发现，其中依然采用了“申请登记”的用语，“申请登记”本身也意味着行政机关需要进一步给予审核。此外，基于《慈善法》第20条的规定：“慈善组织的组织形式、登记管理的具体办法由国务院制定。”这又意味着这其中具体的组织形式依然会受制于上述三大条例的规定。可以看出，一方面，双重管理体制正在松动；而另一方面，行政机关采用了申请登记审查、规定组织形式等其他方式进行着监管。正如中国学者的早期研究，理解中国的历史背景，需要破除将国家与社会作简单二元对立的旧思维模式；与公共领域和市民社会模式的图式相反，我们需要考量的是国家和社会在第三领域中关系的作用。（7）

图3　《三大条例》中的设立规范和后期监管

（三）三种措施的实际效果

这部分将进一步对三种措施加以考证，当然实际上还存在着其他促进措施。从行政权的强弱来看，三种措施的程度分别为行政奖励、税收优惠、政府购买服务。以行政奖励为例，近年来慈善活动领域出现了诸多屡获慈善奖章的名人，慈善奖励的设立、评奖等过程并不完全公开，也因此很难有效地对此加以监督。某种意义上，“奖励”是对于过去慈善活动的认可，至于其对于未来的示范、引导效果很难一概而论。

税收优惠，较之行政奖励而言，更为具体化，也是对慈善活动支持和促进的重要手段。研究者认为，我们常常会认为降低税率会鼓励捐赠，但实际上，也可能会带来反面的效果。此外，慈善捐赠也会受到通货膨胀和经济增长因素的影响。［7］

但实际上，慈善组织若想获得税后优惠，首先需要获得相关的资格。而免税资格又由财政、税务部门联合审核认定，缺乏民政部门的参与。税务部门享有较大的裁量权并倾向于宁缺毋滥，导致慈善组织的免税资格难以取得。公益性捐赠税前扣除资格涉及多部门，慈善组织必须向财政、税收机关和民政部门分别提交申请和相关材料，流水线作业程序繁琐，税收优惠资格难以取得。此外，慈善组织参与慈善活动，涉及的税种又有很多类型，对于何种税可免除，又再一次涉及多个不同的部门认定。这些都使得慈善组织若想实际上获得税收优惠，依然需要经过繁杂的程序。此外，《慈善法》又特别强调，国家对开展扶贫济困的慈善活动，实行特殊的优惠政策。至于何为特殊的优惠政策，优惠的程度如何，其实当下也依然处在探索时期。

政府购买服务作为当下实践中最为推崇的一种促进措施，其效果究竟如何，并不能给予客观的评价。但可以预测，这将是未来慈善组织提供各种慈善服务、活动的重要方式。《政府购买服务管理办法（暂行）》第14条（8）规定：“除法律法规另有规定外，下列服务应当纳入政府购买服务指导性目录：基本公共服务，其中包括公共教育、劳动就业、人才服务、社会保险、社会救助、养老服务、儿童福利服务、残疾人服务、优抚安置、医疗卫生、人口和计划生育、住房保障、公共文化、公共体育、公共安全、公共交通运输、三农服务、环境治理、城市维护等领域适宜由社会力量承担的服务事项。”其中，很多内容与《慈善法》中所规定的慈善活动是重叠的，典型的几种集中在下述领域：（1）基本福利事项，包括扶老、救孤、恤病、助残、优抚、紧急灾害救助；（2）促进教育、科学、文化、卫生、体育等事业的发展；（3）防治污染和其他公害，保护和改善生态环境。采用购买服务的方式之后，服务提供商可以间接地从政府那里获得补贴。这种补贴一方面可以使得服务提供商获益，而另一方面，也会使其受制于某些特殊的规范，因为购买服务一般都存在着特殊的资质要求、服务质量要求等，这反过来对于服务提供商而言，也构成一种“条件”，即获得政府购买服务提供商的资质条件。倘若涉及宗教慈善组织，那就更带有特殊性，因为在这些领域，国家特别应当保持一定距离和立场。其结果是，政府会对服务提供商的独立性造成控制；另一方面，只有合理的控制才能最终确保公民获取符合要求的公共服务。

综合上述三点，慈善法中的促进措施基于立法文本、双重管理体制以及三种主要措施实际存在的问题，都最终会使得这些促进措施或明或暗地带有管理的目的。这与计划经济转向市场经济以来，中国社会的特殊发展阶段相关联。在管理法、计划法的长久影响之下，很多部门立法都遗留有这一痕迹，《慈善法》也并不例外。

三、代结语：我们需要何种慈善法？

当然，上述结论并非否认《慈善法》的相关意义，对于慈善领域出现的诸多问题，这部法具有重要的规范、引导作用。基于“慈善”的公益特性，慈善法中也必然带有着“管理”的色彩。但在这种模式之下，我们又不能忽略慈善本身所带有的强烈个人色彩，甚至文化宣誓功能，这也使得慈善事业自身的发展本身也意味着个人、社会力量的崛起，在这种情形下，慈善组织的自我规制，包括内部章程、自我管理、组织力、筹款技术等问题，都需要依托于慈善组织自身的真正发展，这也恰好应当是各种促进措施之目标，即政府对于各种促进措施的选择，应当以培育慈善组织自身能力为目标，而非停留于“管理”。我国福利制度的改革事实上恰是强调从计划经济时代的国家中心主义到市场经济时代的福利多元主义的转化，这一转化过程，需要从管理转向更为多元化的治理方式。这也是中国所需要的“第三部门”和“福利多元主义”，以期最终实现政府、个人、社会的共同治理模式。

注释：

（1）但该法也存在着各种困境，公民慈善的合法性困境、政府慈善的正当性困境以及慈善监督的有效性困境，使得该法的出台过程坎坷。参见吕鑫：《论公民募捐的合法性》，《当代法学》2014年第4期。

（2）参见《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》（国办发【2012】96号）。

（3）参见李慷：《关于上海市探索政府购买服务的调查与思考》，《中国民政》2001年第6期；虞维华：《政府购买公共服务对非营利组织的冲击分析》，《中共南京市委党校南京市行政学院学报》2006年第4期；周正：《发达国家的政府购买公共服务及其借鉴与启示》，《西部财会》2008年第5期；罗观翠、王军芳：《政府购买服务的香港经验和内地发展探讨》，《学习与实践》2008年第9期。

（4）此数据来源于截至2016年4月30日北大法宝数据库的统计。

（5）《社会团体登记管理条例》（中华人民共和国国务院令【第250号】）第32条规定：“筹备期间开展筹备以外的活动，或者未经登记，擅自以社会团体名义进行活动，以及被撤销登记的社会团体继续以社会团体名义进行活动的，由登记管理机关予以取缔，没收非法财产；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予治安管理处罚。”

（6）《上海市社会组织直接登记管理若干规定》（沪府办【2014】18号）中第2条规定，公益慈善类社会组织，是指从事社会福利、救灾救助、社会保障及社会事务的社会服务类社会组织和教育、卫生、文化、体育、生态环境等社会事业类社会组织。

（7）黄宗智：《中国的“公共领域”与“市民社会”？——国家与社会间的第三领域》，载邓正来、J·S·亚历山大编：《国家与市民社会：一种社会理论的研究路径》，中央编译出版社1998年版，第443页。

（8）《政府购买服务管理办法 （暂行）》（财综【2014】96号，2014年12月15日发布）。

（9）“福利多元主义”主张社会保障主体的多元化，它一方面强调社会保障可以由政府、营利组织、非营利组织、家庭和社区共同承担，政府应当成为社会保障服务的仲裁者与管理者，同时引导与促使其他部门从事社会保障的供给；另一方面，它注重非营利组织在社会保障中的参与，“以填补政府从福利领域后撤所遗留下的真空，抵挡市场势力的过度膨胀”。另可参见王素芬：《非营利组织参与社会保障的理论基础与实现路径》，《当代法学》2012年第3期。

参考文献：

［1］［美］韩德林．行善的艺术：晚明中国的慈善事业［M］．吴士勇，等，译．南京：江苏人民出版社，2015：11．

［2］［日］夫马进．中国善会善堂史研究［M］．伍跃，译．北京：商务印书馆，2005：12．

［3］Edited by Baldwin，Robert，Cave，Martin and Lodge，Martin，The Oxford handbook of Regulation，Oxford Handbooks in Business and Management，Oxford University Press，Oxford，UK.2010：33.

［4］郑卫东．农村社区政府购买公共服务研究初探——以上海松江区为中心 ［J］．中国农业大学学报，2011，（4）．

［5］应松年．当代中国行政法［M］．北京：中国方正出版社，2005：35．

［6］栗燕杰．我国慈善税收优惠的现状、问题与因应——以慈善立法为背景 ［J］．国家行政学院学报，2015，（6）．

［7］［美］莱斯特·M·萨拉蒙．公共服务中的伙伴——现代福利国家重政府与非营利组织的关系 ［M］．田凯，译．北京：商务印书馆，2008：183．

（责任编辑焦德武）

中图分类号：D922．182．3

文献标志码：A

文章编号：1001-862X（2016）04-0016-006

*基金项目：国家2011计划司法文明协同创新中心研究成果；国家社会科学基金（12CFX032）

作者简介：胡敏洁（1979—），女，山西晋城人，南京大学法学院教授，法学博士，主要研究方向：宪法行政法。