商业秘密法律保护的国内外视野思考

杨成良

【摘要】目前，各国都已经把商业秘密的保护纳入法制化轨道。在国外，商业秘密的法律保护早已经进入法律议题，并形成了较为完善的保护体系。我国在建设商业秘密法律保护体系时，可以借鉴国外的立法经验，弥补当前商业秘密法律保护上的不足，从而在法律上预防和制裁商业秘密侵权行为，保障我国市场经济的健康运行。

【关键词】商业秘密 国外经验 法律 完善对策

【中图分类号】D912.29 【文献标识码】A

商业秘密在交换贸易中产生，并成为企业的市场竞争力的关键。随着市场经济的发展，商业秘密侵权案件也不断发生，这不仅破坏了市场运行规则，也是对知识产权的侵犯，因此各国都试图从法律角度探索商业秘密的保护途径。我国的社会主义市场经济体制运行已经有三十多年，但是，我国在商业秘密保护体系上不健全，迫切需要从更全面的角度思考这一问题。

商业秘密的定义及法律保护的必要性

尽管世界各国都十分重视对商业秘密的保护，但具体在商业秘密的定义上，学界并没有达成统一。不过商业秘密保护已经趋于国际化，受此影响，有关商业秘密的法律内涵也逐渐具有相似性。

美国的《统一商业秘密法》认为配方、方法、技术、模型、计划、程序、设计等信息都属于商业秘密，并认为商业秘密大都具备以下两个特征：一是相关方面通过各种方式维持其秘密性；二是它不易由他人获取，更不为公众所知，而一旦泄露或被他人获取，便有可能让他人谋得一定经济利益。世贸组织在《与贸易有关的知识产权协议》（Trips）中认为，那些不对外公开、需要保密的、能够给经营者带来利益的信息是商业秘密。

我国在《反不正当竞争法》中也对商业秘密进行了一定的释义，其内容与Trips协议内容有相同之处，也认为商业秘密具有不公开性，能够为拥有者带来利益，主要包括经营信息和技术信息两种，而且还规定这些信息应具有实用性，权利人采取了一定的保密措施。从各种有关商业秘密的定义来看，主要有三个构成要素：一是秘密性，即不为公众所知；二是价值性，即持有该秘密的权利人将比不知道该商业秘密的竞争者更具市场竞争力；三是受控性，是指商业秘密是被权利人采取一定保密措施的。随着市场经济的发展，商业秘密概念的外延不断扩大，除了原本的经营秘密、技术秘密外，还有管理秘密、商务秘密、货源秘密、销售秘密等。

商业秘密的特征之一便是能够给信息拥有者带来价值，在市场经济活动中，很多市场主体便是凭借独有的商业秘密而获得市场竞争力。而随着经济全球化的发展，经济活动中的国界概念已经越来越模糊，这也导致商业秘密侵犯的范围也愈来愈大，已经不局限于一国之内。一方面，随着我国社会主义市场经济发展，国内企业迫切需要国家提供商业秘密保护法律，以维护自身的权利，保障自己在市场竞争中的核心竞争力不被侵犯；另一方面，随着我国改革开放的深入和经济全球化发展，要想吸引外资企业进驻中国，我国也需要从法律层面为其提供商业秘密保护，推动国内商业环境与国际接轨。

从法律体系构建角度来看，商业秘密法律是整个法制体系不可缺少的一部分。我国目前有关商业秘密的法律规定较为零散，并无统一性，这也成为我国法律体系的一个不足之处，因此加强商业秘密的法律保护，是完善我国法治建设的一个重要环节。侵犯其他市场主体的商业秘密违反了市场运行中诚实守信和公平正义的原则，危害市场健康秩序，因此需要建设商业秘密法律保护，这对我国经济制度建设也具有现实的积极意义。

国外商业秘密法律保护观察

国外有关对商业秘密的关注始于近代工业革命之后。英国是最早对商业秘密进行立法的国家，之后美国在商业秘密保护方面继受了英国的法律。

美国在商业秘密保护方面是英美法系的代表，可以说它建立了目前世界上最为完善的商业秘密保护制度。在20世纪30年代末，美国制定了《侵权行为法第一次重述》，内容涉及到了商业秘密；40年之后，美国正式制定了《统一商业秘密法》，这部法律对商业秘密的概念进行了界定，相比以前的商业秘密论述，《统一商业秘密法》扩大了保护的覆盖面；到1995年，美国在制定《反不正当竞争法第三次重述》时，将商业秘密保护也纳入其中，并对商业秘密的概念、保护原则、侵权类型、法律救济方式等都做了详细的阐述，为商业秘密保护实践提供了依据；1996年，《反经济间谍法》在美国国会上获得通过，这部法律提升了商业秘密保护法在整个法律体系中的地位，规定侵犯商业秘密将承担刑事责任。此时，美国的商业秘密法律保护体系初见雏形，主要由《统一商业秘密法》、《反不正当竞争法第三次重述》和《反经济间谍法》组成。之后，英美法系国家受美国影响，也纷纷制定商业秘密保护法律体系，如英国出台了《保护秘密权利法草案》，与美国相邻的加拿大也仿照美国法律推出了《统一商业秘密法草案》。

与英美法系不同，大陆法系国家中有关商业秘密的保护大都被写入不正当竞争法中，比较有代表性的为德国和日本。1909年，德国在《反不正当竞争法》中规定商业秘密受侵害的权利人可以获得司法救济，而侵权人需要承担行政责任，但在该法律中，只有雇员侵犯商业秘密时会受到刑事处罚，对离职人员、第三人侵犯商业秘密的情况则没有进行阐述。在之后的法律修订中，德国的《反不正当竞争法》经历了十几次修改，不断补充和完善了商业秘密保护方面的规定，逐步形成了完善的商业秘密保护法律体系。日本是在20世纪中期开始关注商业秘密法律保护问题，该国在1990年和1993年两次修订了《不正当竞争防止法》，将商业秘密保护的相关内容加入到反不正当竞争之中，包括商业秘密概念的认定、商业秘密侵犯行为种类、侵犯商业秘密的救济策略等。该法明确了6种侵犯商业秘密的行为，并对受侵害权利人提供了多种救济措施，例如被侵害方可以要求物质赔偿、要求侵害方恢复信用，还有要求侵害方禁止使用权利等。

随着经济的全球化发展，商业秘密保护不仅局限在一国之内，为了进一步规范国际贸易，国际组织制定了诸多保护商业秘密的公约和制度。如在20世纪60年代，国际商会组织就推出了《保护技术秘密标准条款》，它将商业秘密看作是工业产权的一种，并认为其需要保护；在随后联合国相关部门制定的《发展中国家发明示范法》中也将技术作为一种商业秘密。1967年7月正式成立的世界知识产权组织在其成立3年后宣布《建立世界知识产权组织公约》正式生效，该公约中有关知识产权的概念中便包含商业秘密。在诸多国际组织有关商业秘密保护的规定中，影响最大的应是世界贸易组织于1994年签署的《与贸易有关的知识产权协议》（Trips），它在诸多国际公约、协议中覆盖范围广且较有权威性，它把商业秘密保护看作是知识产权保护体系的一部分，并就商业秘密的法律属性进行了明确规定，明晰了它的构成要件、对权利人的权利进行了规定，列举了商业秘密侵犯的方式等。该协议关于商业秘密保护的规定十分详细且具有可操作性，对后来有关商业秘密保护的国际公约的制定有较大影响，如世界知识产权组织出台的《反不正当竞争示范法》和一些其他协议中，对商业秘密保护的相关论述在内容上大都与Trips协议中的相关内容有相似性。

我国商业秘密法律保护的建设现状

我国的商业秘密法律保护建设取得的成就。尽管我国并没用专门的商业秘密保护法，但我国在经济发展与法律建设过程中也开始逐步意识到商业秘密在市场竞争中的重要性，并对其做出一些法律方面的保护规定，这主要体现在以下几个方面：一是《反不正当竞争法》中对商业秘密的概念进行了定义，明确了商业秘密侵犯的手段，并规定了侵犯商业秘密所应负的责任。这也是我国目前在保护商业秘密上最为主要的一部法律。二是《劳动法》、《合同法》等民商法中有涉及商业秘密保护，如《劳动法》中即规定劳动者有责任保守工作单位的商业秘密；《合同法》则要求合同当事双方都必须保守商业秘密，任何一方泄露都要承担赔偿责任。三是《刑法》中对商业秘密保护的规定，我国在1997年修订的《刑法》中提出了侵犯商业秘密罪，它对商业秘密的概念、构成要件、相应的惩治做了一定阐述。这次修订将商业秘密保护纳入刑法，使得商业秘密侵犯需要负刑事责任，这无疑是提升商业秘密保护力度的表现。四是在行政性法律规章中更多提及商业秘密保护，如我国1995年曾制定《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，我国的《律师法》中也规定律师在执业过程中应保守当事人的商业秘密。此外，随着我国加入WTO之后，我国还需要遵循Trips协议中有关保护商业秘密的规定，它对我国的商业秘密保护也具有法律上的约束作用。

我国商业秘密法律保护上存在的不足。首先，关于商业秘密保护的法律规定过于分散。从商业秘密保护立法上来看，除了国家层面制定的法律外，还存在地方性法规和部门规章，而不同的法律在内容上的侧重点有所不同，法律的不统一导致商业秘密侵权会因主体身份、客观方式等因素而使用不同的法律，如侵权行为人是公司董事，那么将适用公司法相关规定，如若侵权者是市场经济中的经营者，则适用反不当竞争法，这实际上给侵权者可以寻找法律漏洞、避免受到严重处罚的空间。

其次，商业秘密构成认定过于繁琐。一般来说，国际上将秘密性、价值性、可控性作为商业秘密的认定要件，但在我国的法律中，除了这三项认定要件外，还要求商业秘密必须具有实用性。尽管有些部门将实用性看作是价值性，但这仅是部门的规章，并不具备法律效力。因此从法律上来看，我国的商业秘密认定范围将大大小于国际标准。而且这一标准并不符合当今的市场经济发展现状，无论是对国内市场经济主体还是在国际社会中竞争的市场主体，这一规定都削弱了我国法律对商业秘密的保护力度。

再次，有关商业秘密保护的法律缺乏实践的可能性。在现代企业竞争中，商业秘密既是知识产权，也是一种特殊的无形财产。法律对它的保护应该具备较强的可操作性，这样执法、司法部门才能够对市场竞争者侵犯商业秘密的具体行为做出有力度惩处，提高其违法成本，维护商业秘密权利人的权益。西方的发达国家大多数都针对商业秘密保护制定了单行法，内容全面且具备可操作性。但我国的商业秘密保护法律不仅内容占比极少，而且对很多商业秘密侵权行为并没有进行详细规定，这导致执法司法部门无法根据法律来判定当事者是否侵犯了权利人的商业秘密。

最后，我国在商业秘密诉讼程序上还存在一些漏洞。我国目前仅能够在《民事诉讼法》中找到有关商业秘密诉讼的规定，它规定有关商业秘密的诉讼可经申请不公开审理。但在诉讼的其他环节，却没有相关规定，因此，我国的商业秘密诉讼程序并没有实际的可操作性法律规定。在目前的商业秘密侵权诉讼过程中，可能出现商业秘密因诉讼程序而泄露的问题，尽管法律规定可申请不公开审理，但法庭的审判员、书记员乃至鉴定机构的鉴定人员都将接触到商业秘密，这增加了商业秘密进一步大范围泄露的可能，基于这种考虑，很多权利人选择放弃诉讼。除了原告外，被告所掌握的商业秘密也可能因为现有的诉讼程序而泄露，因为被告需要自证清白，这便需要进行质证，这可能就需要被告展示自己所掌握的商业秘密，如若原告属于恶意行使诉讼权利，那么原告会通过这一合法程序掌握被告的商业秘密。

完善我国商业秘密法律保护的建议

首先，可以针对商业秘密保护制定专门法。在当前的商业发展模式中，企业的经营信息与技术信息给企业所带来的价值越来越大，因此保护商业秘密已经是企业经营活动的重要内容。所以，要适应新的社会经济发展形势，我国应该出台一部商业秘密保护的专门法，明确商业秘密保护的法律地位，这同时也能够解决目前我国商业秘密保护法律规定不统一甚至是矛盾的问题。在专门法的内容方面，应囊括有关商业秘密概念、侵犯商业秘密的行为、权利救济等较为详细和全面的内容，使之具备可操作性，让维护商业秘密的行为拥有法律上的依据。

其次，应在法律制定中明确商业秘密的属性。目前国际上一般对于商业秘密法律属性进行了两种划分，一种将之看作是单独的财产权利，另一种是将其纳入知识产权范围。从我国商业秘密保护的立法来看，若将其属性划分为财权权利，那么目前我国有关商业秘密的法律保护框架中并无相关规定，它的保护范围和方式都超出了现有法律。因此若将其看作一种财产权利，现有的法律反而不利于在实践中保护商业秘密。目前，在我国的法律中，商业秘密更倾向被认为是一种知识产权，但又没有明确的法律属性，这导致它不可能获得像著作权、专利权以及商标权等一样完善的法律保护，而且我国的商业秘密保护中也并无“商业秘密权”的概念。由此可见，明确商业秘密的法律属性是我国增强对商业秘密保护力度的前提，在此基础之上还能够提出商业秘密权概念，由此，商业秘密保护在法律地位上便与当前的著作权、专利权保护拥有同等的地位，因此，我国要加强商业秘密的法律保护，必须确定法律属性的商业秘密，那么它可能是商业秘密权的概念，商业秘密保护将上升到和版权、专利保护法律地位，也能够推动商业秘密保护法律法规的制定。

再次，要深化商业秘密侵权行为研究。目前我国有关商业秘密侵权的规定并不适用于实践。如规定要确定商业秘密侵权行为，需要权利人来证明侵害对象是商业秘密，这一规定削弱了法律对商业秘密权利人的保护力度。而且在我国的商业秘密侵权案件认定中，要求商业秘密同时拥有秘密性、价值性、实用性和可控性四个要件，这一认定依据过于复杂，而很多企业在日常运营中并不会特意收集这方面的信息，这就有可能导致权利人很难拿出证据证明被侵害对象是商业秘密。因此，我国需要对商业秘密的认定要件重新思考，将实用性仅作为价值性的一种参考，这样更有利于权利人保护商业秘密。我国还应拓宽侵权主体资格，在目前的法律规定中，我国认为只有从事生产经营活动的人才能够作为侵权主体，而在很多商业秘密侵权案件中，侵权主体并不具备这一身份，这就使得权利人无法依据法律获得救济，所以我国应该修改法律中对侵权主体的限制，将其范围扩大至一般主体。此外，我国应加大对商业秘密侵害的惩治力度。目前我国法律仅要求侵权主体进行损害赔偿，这无疑让侵权者付出了较小的违法成本，要想遏制越来越严重的商业秘密侵权行为，我国法律应提高侵权的惩罚力度，设定惩罚性赔偿。

最后，要完善商业秘密法律保护案件的诉讼程序。我国现有法律对商业秘密诉讼案件的程序规定过于简单，而且容易带来再次泄露商业秘密的问题。因此，我国有必要进一步完善有关商业秘密诉讼的程序。具体来说，我国原本规定商业秘密诉讼案件可以申请不公开审理，但要想保护商业秘密，在诉讼程序上应规定商业秘密诉讼案件应当不公开审理，这才能够确保不会在公开庭审中展示作为证据的商业秘密，避免了二次泄露。此外，参与诉讼过程的人员应对所接触的商业秘密负有保密义务，防止商业秘密因诉讼程序而扩大知悉范围，造成商业秘密的泄露与扩散。因此，可以看出，在商业秘密法律保护中，制定完善的诉讼程序也十分必要。

（作者为西南政法大学民事诉讼法专业博士研究生、西南交通大学法学系副教授）

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