TPP最终文本对商标权的规制及其对中国的影响与对策

宋　锡　祥，　周　聖

(上海对外经贸大学 法学院，上海　201620)

TPP最终文本对商标权的规制及其对中国的影响与对策

宋锡祥，周聖

(上海对外经贸大学 法学院，上海201620)

摘要：TPP商标权条文由2011年美国版草案和维基解密公布的2013年8月草案逐步演变成2015年TPP协定最终文本，其特点鲜明，涉及领域广泛。TPP关于商标权的最新规定进一步充实了执法部分的内容，注重平衡执法程序公平与效率，构建起多元化的侵权赔偿体系，加重了缔约方采取边境措施的义务，商标侵权的入刑门槛有所降低。面对这一系列规则的最新变化，除了审视我国《商标法》与其之间存在的差距和不足之外，有必要采取相应的法律对策与应对措施，健全与完善国内商标法体系，加速形成面向全球的高标准自由贸易区网络，从而稀释TPP新规则对我国的负面影响。

关键词：TPP；商标权；知识产权；驰名商标；地理标志；法律推定；边境措施

TPP协定经过5年多的谈判与磋商，12个创始签署方终于在2015年10月就TPP相关文本内容达成一致，并于2016年2月4日在新西兰的奥克兰地区举行了签字仪式。TPP的焦点章节——知识产权章节也在为期5年多的文本谈判中，经历了诸多变动，通过谈判各方的争论与妥协，逐步演变成涵盖总则、合作、商标、国名、地理标志、专利和未披露的试验或其他数据、工业品外观设计、版权和相关权利、执法、互联网服务提供商、最终条款，共计12节83条规定的全面的、高标准的知识产权规则。由于TPP谈判文本不对外公开，2011年5月公布的美国版知识产权草案，以及2013年11月13日维基解密予以披露的相关章节草案，是外界可以获得的为数不多的谈判进程文本资料。通过分析、梳理和比对美国版草案[1]、2013年草案[2]与TPP协定最终文本，[3]我们就能大致了解TPP知识产权规则的起源、发展与最终成型的过程以及谈判各方争议焦点所在。而这些谈判中的议题分歧，也将是我国在建设“形成面向全球的高标准自由贸易区网络”进程中将要面临的攻坚课题。另外，值得注意的是，TPP协定12个签字国中有半数是发展中国家，利益诉求与我国相近，其在谈判中积极与日、美等发达国家争取自身利益的努力值得鼓励与借鉴，因而及时跟进对TPP协定文本的分析与归纳，切实把握好TPP文本的发展脉络，无疑具有重要的现实意义。

就商标权领域而言，各国均有自己的利益诉求，各成员国之间暴露出的利益分歧十分突出，特别是以美国为首的发达国家，往往以最极端的维护商标权人利益的途径坚持本国的态度与立场。本文将从TPP商标权条文的嬗变过程出发，通过比对3个文本间的异同，逐一梳理出与商标权有关的焦点议题，论证其合理性，并评估其中所涉及的利益关系，结合我国《商标法》《知识产权海关保护条例》以及相关实施细则的相关内容进行比较分析，找出存在的差距与不足，并提出中国应采取的应对法律措施与对策。

一、TPP商标权条文由分歧向统一方向嬗变的历程

早在2002年，智利、新加坡、新西兰三国领导人在第10次亚太经济合作组织领导人非正式峰会期间就倡议发起《跨太平洋战略经济伙伴协定》(以下简称TPP)的谈判，旨在提高知识产权保护力度和经济贸易合作的自由开放度，同时也拉开了建立亚太地区贸易新规则的序幕。2010年3月，澳大利亚、文莱、智利、新西兰、秘鲁、新加坡、越南和美国在澳大利亚墨尔本举行了TPP第一轮谈判。之后，马来西亚、墨西哥、加拿大和日本先后加入其中，成为TPP谈判的新成员。最终，TPP协定经过5年多的马拉松式谈判，上述12个国家在2015年10月就TPP相关文本内容达成一致。2016年2月4日，12国部长级代表在新西兰的奥克兰地区举行了签字仪式，标志着包含服务、投资、知识产权、劳工、环境等30个章节的TPP协定终于尘埃落定。

2015年11月5日，新西兰政府在其网站上公布了TPP最终文本。从TPP协定最终文本来看，TPP中涉及的知识产权保护内容十分宽泛，涉及了专利、商标、地理标志等领域，覆盖了边境执法、民事和行政执法、刑事执法、数字环境下的知识产权执法等各个层面的知识产权保护措施。而且，TPP对强化权利人利益保护的意图十分明显。TPP力图突破可授予专利权的客体保护范围，明确规定各缔约方应规定“人类和动物的诊断、治疗和外科手术方法可以授予发明专利权”等。TPP还力图延长有关知识产权的保护期限，如延长“作品、表演或录音制品的保护期限”，将音乐版权保护延长至作者有生之年加死后70 年等。TPP中提出了要将知识产权执法标准进一步提高。在知识产权执法的相关章节内容中，可以清晰地看到《反假冒贸易协议》(以下简称ACTA)的影子，有些方面甚至超越了ACTA的规定，更加苛严。

在这之前，2011年3月4日，在美国再次宣布加入TPP谈判一年零四个月之后，一份关于其中关键议题——知识产权章节的完整草案(下称美国版草案)通过网络泄露出来。仅这一章节，内容就长达38 页，它将众多知识产权国际公约与有关国家知识产权保护相结合，详细规定了有关知识产权客体的管理和执法保护内容。在知识产权执法的一般原则上，要求缔约方不能以执法资源有限为由不履行TPP规定的知识产权执法义务。在民事执法上，在进行侵犯知识产权行为赔偿数额计算时，赋予了权利人极大的主动性。在刑事执法上，进一步降低了刑事处罚门槛。这仅是一份由美国商界联盟起草并供美国代表谈判之用的草案，只代表一家之言。问题在于，各国在知识产权保护的范围和力度上存在较大分歧，尤其是发达国家和发展中国家在这些问题上的矛盾和冲突严重，也注定了已拉开帷幕的知识产权章节谈判不会一帆风顺。美国版草案如不加以改良，兼顾各国的合理诉求，势必会遭到谈判各方的质疑，从而使得知识产权章节的磋商举步维艰，进展缓慢。

就是在此大背景下，又经过了两年多的时间，2013年11月13日，一份经过十多轮谈判角逐，涵盖所有谈判国意见的最新知识产权草案(下称2013年草案)才得以通过维基解密向公众曝光。这份来自于当年8月24日至30日第19轮TPP部长级谈判的知识产权部分草案，由于建立在各国谈判意见基础之上，显然更称得上是一份成型的TPP知识产权章节草案。考虑到美国一位贸易官员关于TPP谈判已经进入收尾阶段的表态，[4]草案应当反映了未来将会实施的知识产权章节的大部分内容。而事实上该草案与TPP最终文本对应章节确实有较高的相似度，但仍有一定的区别。由于TPP协定谈判文本不对外公开，非成员方很难获得谈判资料，无法全面了解TPP谈判的来龙去脉，以及条文的演变历程，但就商标权而言，美国版草案、2013年草案和TPP协定最终文本相关条款似乎已经可以部分反映TPP商标权条文由分歧逐步向统一转变的进程。以下表1是上述三个文本中与商标权相关条款之间的比较，我们从中可以清晰地把握和梳理出这些条文的发展脉络。

通过对商标权有关条款的分析与比较，我们可以清楚地看出，美国版草案、2013年草案和TPP协定最终文本之间有着一定的关联性和相似性。例如，三个文本在商标以及知识产权执法部分的条文结构设计上差距较小，体例和结构变化不大。尤其是2013年草案，无论是章节所涉及的领域还是条文顺序，与最终文本几乎如出一辙。可以说，美国主导的立法理念始终贯穿于文本形成全过程，最终文本更是在承继之前两个版本草案的基础上进行了适当的优化与改良。当然，在沿袭了大部分2013年草案内容的同时，这份最终文本与先前两份草案仍然存有诸多相异之处。在许多具体问题上，无论是小到个别措辞的表述，还是某些条款的整体内容均有新的变化，特别是在细节上更为具体化。这主要体现在以下几个方面：一是气味作为可注册商标客体的要求有所减弱；二是删除了商标权领域国际权利穷竭的单独规定，仅在知识产权总则部分作出原则性的表述；三是进一步弱化了对地理商标的保护，删除了同音异义地理标志保护的规定；四是将“与数字环境执法相关的特殊措施”剔除出知识产权执法部分，同时重新界定了“具有商业规模的行为”之基本涵义。此外，个别条款的表述、分类、顺序上也有着或多或少的细微改变，不一而足。总体来说，TPP协定最终文本依然具有较强的前瞻性和显著的突破性，其与之前版本间的差异性，也体现了其他经济情况差异较大国家积极争取自己利益诉求的不懈努力。TPP协定正式付诸实施后，势必会对现有国际知识产权保护体系造成较大的影响和冲击。

表1　美国版草案、2013年草案和TPP协定最终文本中与商标权相关条款的比较

注：上述表1内容是根据美国版草案、2013年草案和TPP最终文本整理而成。

二、TPP有关商标权条文的主要特点剖析

TPP第18章是有关知识产权的条款，其中C节对商标权的实体和程序部分做出了厚实、具体且具有实际可操作性的规定。与此同时，地理标志认可和保护相关条文则单独设置在E节中。相比之下，我国《商标法》经过三次修改后，对于商标权的保护已跻身于世界前列，但现有立法与TPP协定还是存在一些差异。我们唯有先了解和熟悉TPP协定与本国相关规制情况，洞悉具体问题上的差异与涉及的利益需要，才能避免我国国家及其公民利益受损。下文将结合TPP与相关国际知识产权条约和我国法律规定间的差异，并从与我国利益的相关性角度出发，对商标权部分敏感规则的具体内容做详细论述，归纳和提炼出TPP最终协定中商标权相关条款所具有的特色。

(一)可列入注册商标的客体囊括声音和气味

关于可注册商标的形式和范围，由TPP协定第 18.18条规定，商标不得仅因不具有可视性而被拒绝注册，也不应由于构成商标的标志是声音而被拒绝注册。这就意味着TPP明确将声音纳入构成商标的组合范围。相比之下，TPP关于气味商标注册的规定就没那么严苛了，只是原则性地要求缔约各方尽最大努力注册气味商标。也就是说，一方在“尽最大努力”义务之后，仍然可以因构成商标的标志是气味而拒绝注册。事实上，对这一问题各缔约方在谈判中观点不同。

从2013年草案中可知，越南、文莱和墨西哥主张标志具有可视性应当成为商标可注册的前提条件，并且坚持气味或声音商标的注册是否纳入可注册商标客体由各国自主定夺。智利、加拿大、马来西亚则并不排斥将气味商标列入可注册商标的范围，但这些国家和墨西哥都认为不可视商标的可注册性应由各国自主决定。日本作为发达国家并不赞成气味商标的可注册性，但它对声音商标纳入可注册商标种类还是持积极的肯定态度。

美国之所以在全球范围推广此类新型商标的形式，就在于其在声音和气味商标的保护上已走在世界的前列，通过TPP可以更充分体现它的利益诉求。从以往美国所签订的其他国际协定中涉及知识产权的内容来审视，对于一些可能与成员国国内法明显相左的实质问题之规定，如果在原则性或根本利益上与别国并不存在分歧，最终都会被协定的其他成员国所接受。只是国内法需要先作相应的修改和调整，而这需要有一个循序渐进的过程。从TPP协定最终文本来看，美国扩大可注册商标客体的意图已经实现，将声音、气味纳入构成商标的组合范围，突破了《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)规定的仅限于图像、文字、数字等标志可以构成商标的藩篱，缩小了拒绝商标申请的理由，大大提高了商标申请的成功率，进一步丰富了商标种类，为申请人申请注册商标提供多样化的选择。

目前，尽管全国人大常委会于2013年12月30日作出的关于修改《商标法》的决定中，充实了可以申请注册为商标的构成要素，增加了声音在一定条件下可以申请注册为商标的规定，即将第8条修改为：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”但2014年5月1日起实施的新《商标法》并不允许气味商标的注册，可见，我国现行立法与TPP寻求扩大可注册商标客体范围，积极纳入气味商标注册的精神仍存在一定的差距。随着科学技术的迅猛发展，高新技术手段日新月异，商业创意层出不穷。如何让更多的元素加入到商标注册构成要素之中，不断扩大可以申请注册的构成要素的范围，这既符合商标使用的实际需要，也反映了国际商标领域的发展趋势。事实上，澳大利亚、法国等国家已将气味纳入其商标法的保护对象。因此，我国在时机成熟时，有必要接受气味商标的注册，并在《商标法》中增列相应的条款，便于设计商标元素的多样化。同时也有助于企业利用商标的利剑开拓海内外市场，进一步提升商标的功能和应有价值，以便取得更大的经济和社会效益。

(二)对驰名商标的保护呈进一步强化之态势

由于驰名商标能够带来超常的经济利益，所以吸引了众多的仿冒者。TRIPS协议明确要求各国在法律或行政法规中明文保护驰名商标。关于驰名商标(well-known trademarks)，第18.22条规定，无论是否在成员国国内注册，保护范围都应扩展至不相同或不相类似的产品或服务。对于“驰名”的界定，各缔约方达成一致观点，认为不必要求对其知晓的“相关公众”的范围超过通常从事与驰名商标相关的产品或服务方面交易的公众。这一规定不仅与WIPO(世界知识产权国际组织)《关于驰名商标保护规定的联合建议》中的界定标准保持了一致，而且也与《北美自由贸易协定》(Northern American Free Trade Agreement,简称 NAFTA)和美韩自贸协定的有关条款内容相符合。事实上，在TPP谈判过程中，谈判各方在此问题上的分歧并不大。正是考虑到之前订立的国际或区域条约所积累的良好实践，加之各谈判参与国的高度认可，TPP协定最终保留了2013年草案中第C.5的内容。

虽然我国现行法律也给予驰名商标超过《保护工业产权巴黎公约》最低标准的保护，但尚未承认未注册驰名商标的跨界保护。笔者认为，驰名商标获得保护的关键因素在于“驰名”，而不在于是否注册。“驰名”本身已经弥补了未注册可能存在的不足。对于需要认证的其他问题，可以在个案中采取举证责任分配的方式，由双方证明并通过公正的程序予以解决。当前，我国也曾出现过本国驰名商标在海外被抢注的案例。早在2004年，海信集团历时6年，方以50万欧元的价格，从西门子手中赎回被抢注的“HiSense”商标。“英雄”“大白兔”和“长虹”等品牌同样也曾经历过在国外被抢注的遭遇。为了顺应商标保护国际立法发展的趋势，承认未注册商标的跨界保护势在必行，同样也符合本国利益。

另外，关于“相关公众”的界定，尽管我国现行《商标法》作了多次修改，但依旧与国际上通行做法不尽一致。2009年5月1日生效的《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》的第10条规定，“原告请求禁止被告在不相类似商品上使用与原告驰名的注册商标相同或者近似的商标或者企业名称的”，法院应当考虑“该驰名商标在使用被诉商标或者企业名称的商品的相关公众中的知晓程度”。该司法解释将驰名商标所对应的相关公众范围扩大到不相同或近似商品的范围，不仅与保护工业产权巴黎联盟及世界知识产权组织大会于1999年9月通过的《关于驰名商标保护规定的联合建议》的精神不相吻合，还往往会导致法官判案时的主观随意性，使得审判结果难以预料。

(三)在对商标侵权实行举证责任倒置原则的同时，将其适用范围扩大至地理标志

商标侵权的举证责任分配对于当事人双方及侵权责任的认定至关重要。在混淆性认定的举证责任倒置方面，TPP扩大了对象的适用范围。第18.20条规定，无论普通商标还是地理标志，必须先推定会导致混淆，再由涉嫌侵犯商标权的一方当事人承担举证责任。这一点与很多国家的现行法律规定完全不同，也不同于TRIPS第16.1条中有限的举证责任倒置对象适用范围。目前，世界上多数国家均规定，除了酒类产品特有的侵权证明规则之外，一般由权利持有人对涉诉商标会导致混淆承担举证责任。

我国新修改的《商标法》在需要实施举证责任倒置情形的规定上，保留了以往对销售商品侵犯注册商标专用权不知情时，销售者应对商品的合法取得承担举证责任并说明提供者的规定，在此基础上又有所突破，即在确定赔偿数额上，同样引入了举证责任倒置原则。新《商标法》第63条规定：人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。但对于被诉商品存在混淆的事实，依然由权利持有人负责举证，也没有将举证责任倒置扩及于地理标志。

(四)淡化和减弱商标使用许可备案制度的效力

第18.27条是关于商标使用许可备案效力的条文。该条规定，任何成员国不得要求以商标许可的备案：a.确立许可使用本身的效力；b.在关于商标获取、维持和执行的程序中，被视作商标持有人被许可使用商标的条件。也就是说，TPP谈判各方一致认为商标许可备案不是商标许可的生效要件，同时，在与商标获取、维持和实施相关的程序中，商标许可备案也非商标持有人是否是商标权利人的认定条件。

TPP该款规定与我国的法律法规也存在龃龉。我国新《商标法》对于商标使用许可合同的效力规定作了一定改动，由备案生效改为备案才能对抗善意第三人。在《商标法实施条例(修订草案)(送审稿)》中也作了相应的调整。与此同时，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第19条规定，商标使用许可合同的备案只具有对抗第三人的效力。这些都意味着，我国已经承认合同本身效力的产生不受备案影响，这一点与TPP规定趋同。然而，依据《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》和《集体商标、证明商标注册和管理办法》的有关规定，在司法或行政程序中，依然需要当事人提交备案材料作为商标注册人许可他人使用商标的证据。TPP中这条规则的存在，对于未来希翼加入TPP的我国来说，也给国内商标权纠纷司法和行政处理程序带来一定的挑战。

(五)知识产权国际穷竭问题留待各缔约方国内法解决

事实上，权利穷竭原则是知识产权领域平衡私人与社会利益的关键之所在，具体可细分为国内权利穷竭和国际权利穷竭。世界上大多数国家都承认商标权的“国内权利穷竭”，[5]即带有商标的产品经商标权人销售或许可他人销售而投放市场后的进一步流通不再受原商标权人的控制，理论上也不允许权利持有人对同一客体两次主张同一权利。因此，2013年草案中只对国际权利穷竭作了明确规定，而且分别在一般规定、商标权、专利和著作权部分都设置了相应的条款。这三个部分的规定，在措辞上都使用了“The Parties are encouraged to establish”这样的表述，这说明在章节中统一确立该原则在所有成员国内适用问题依然存在分歧。美国、澳大利亚和日本极力反对在TPP中确立权利穷竭原则的具体规范，同时认为各国理应有权在本国国内保留这一规则的适用。实际上，2013年草案关于支持各成员国建立商标权领域的国际权利穷竭原则的规定遭到了美国和日本的反对。该条款实际上体现了反对国与其他国家之间关于权利持有者私人利益与社会利益平衡的博弈。TRIPS在权利穷竭问题上采取了回避的态度，2013年草案对此作了比较明确的规定，符合当前发展中国家的利益，是一种颇有价值的改变。然而，TPP协定最终文本彻底推翻了草案中的相关内容，仅在A节总则第18.11条整体上规定了知识产权的国际权利穷竭原则，即本协定的任何规定不得阻止一缔约方在其法律制度内确定是否适用及在何种条件下适用知识产权的权利穷竭。这就意味着知识产权领域的权利穷竭问题仍然留待各缔约方国内法加以解决，同时，TPP成员国也未能在该领域达成共识，形成统一的原则。

虽然我国《商标法》中没有对此作出明确规定，但在司法实践中，我国也默认了商标权的国内权利穷竭原则。但对于国际权利穷竭问题态度并不明朗，并采取依据不同案件进行区别对待的做法。例如，在“米其林轮胎案”[6]判决中，法庭判定：“该产品未经原告许可和质量认证即在中国境内销售。由于这种产品在我国境内销售已属违法，且可能存在性能和安全隐患，有损于原告商标保证商品质量和商品提供者的信誉，对原告注册商标专用权造成实际损害，故被告的销售行为侵犯了原告注册商标专用权。”法院的判案依据不仅在于平行进口本身即构成侵权，同时也强调进口产品与国内销售的涉案商标对应商品存在实质上的不同，会伤及原告商誉。有别于“力士香皂案”和“AN’GE牌服装案”，这起案件是首例直接对平行进口行为本身是否侵犯商标权作出判断的实例。但该案也有一定的特殊性，即进口商品与国内销售的同一商标下产品存在差异，它属于商标权平行进口中的“实质性差异例外”，对于此类情形平行进口的禁止得到国际上的认可和普遍接受。但对于产品无实质差异时的“授权型”“同出一源型”或“自己投放型”平行进口是否亦属被禁止的情况，则没有相应的判例可循。在美国，“同出一源型”和“授权型”亦是属于被禁止的平行进口，但自己或关联企业在海外投放，又通过进一步流通回到本土的平行进口，倘若没有实质性差异，则被允许。[7]或许正是由于平行进口种类繁多，问题错综复杂且各国规定大相径庭，才引起美、日等国反对在TPP中作出统一规定。从吸取他国的立法经验出发，我国不妨也对平行进口采取区别对待的做法，如果仅以商标本身作为辨别同类产品之间品质差异的标准，这势必会沦为榨取消费者剩余价值的工具，不利于对消费者的保护，有必要在立法上予以禁止。也就是说，对于“有实质差异型”的平行进口，应当禁止。如果对于“授权型”和“同出一源型”等产品虽由第三方进口，其商标权是合法取得，且与国内使用同一商标的产品不存在实质差异，不会影响该国消费者已经建立起来的对于产品本身的品质认知的平行进口，则可适用国际权利穷竭原则而不予禁止。此外，为了防止平行进口可能会给国内经销商带来较大损失，我们完全可以通过签订贸易合同的方式赋予其“独家经营权”，这样做不失为行之有效的保护国内经销商的方法。

(六)从维护利害关系人利益出发，淡化对地理标志的保护TPP协定虽然加强了对商标权的保护，却通过赋予利害关系人提出更多异议的权利，相对弱化了对地理标志的保护。在TPP协定第18章中，地理标志虽被作为单独的E节来规定，却在很多方面体现出对地理标志保护意图的淡化。比如，第18.30条规定，地理标志既可以纳入独立的法律体系保护，也可以在商标法体系之下予以保护。又如，第18.31条e项，要求缔约方保证公布地理标志的申请或请求，以供提出异议，并且应明确规定相关异议的程序。再如，第 18.32条是对异议和注销事由的规定，各成员国应制定程序允许至少出于如下三方面的理由，*关于反对、拒绝或取消之理由的规定遭到马来西亚、越南、新加坡和墨西哥的反对。使利害关系人可以对地理标志的保护或认可提出异议，寻求注销、取消该地理标志，并且允许缔约方拒绝给予该地理标志保护或认可： 第一，地理标志容易导致与成员国当地先前的善意注册或未决申请混淆；第二，地理标志容易导致与先前已经获得成员国法律提供的权利保护的商标间的混淆；第三，地理标志是所对应的产品或服务的通常名称在成员国当地公共用语中的习惯称谓。这就意味着，地理标志权利人的利益要让位于已受保护的商标权人的利益，如果之前有与地理标志相同或类似的商标已经注册或者即使未注册，但是被认为“驰名”，那么地理标志的保护就会受到限制。此外，值得注意的是，当受保护或认可的地理标志不再满足当初在一缔约方获得保护或认可的条件时，任何缔约方均不得排除取消或停止对地理标志的保护或认可的可能性。也就是说，已经被认可并保护的地理标志，一旦出现上述三方面理由，利害关系人就可以提出异议，从而取消对该地理标志的认可和保护。

同时，TPP协定对葡萄酒和烈酒这两类地理标志的保护或认可有着不同于其他地理标志的做法。根据第18.36条第4款规定，缔约方无须将第18.32条(异议和注销的理由)或等同于该条的义务适用于葡萄酒和烈酒的地理标志。但该条条款并未将葡萄酒和烈酒的地理标志排除适用第18.32条所规定的程序，各缔约方仍然可以选择适用该条规定。并且根据18.32条第1款的脚注，如果缔约方将该条程序适用于葡萄酒和烈酒，则可以以地理标志与领土内存在的葡萄品种的通用名称相同为由拒绝给予保护和认可。

相比之下，我国将地理标志的保护纳入证明商标或集体商标的范畴。即使是葡萄酒和烈性酒，也必须先经过登记方可予以保护。这种先认可后保护的模式，本质上与TPP协定相关条款的精神趋于一致。

但有所不同的是，我国对于地理商标的保护力度与TRIPS保持一致。根据《商标法》第3条的规定，商品商标、服务商标和集体商标、证明商标，只要经商标局核准注册的商标，均受法律保护。同时，对于之前已经被注册为普通商标或被认定为驰名商标的商品，在我国依然可以被当地的不同主体注册为证明商标或集体商标。也就是说，对地理商标的保护程度与其他普通商标相同，不存在地理商标权人让位于在先注册普通商标权人利益的情形，这明显与TPP相关条文有所差异。此外，由于只对注册为证明商标或集体商标的地理标志实施商标法保护，且我国法律规定国内地名中，除有其他含义(指含有美好、吉祥内涵)或者作为集体商标、证明商标组成部分以及已经注册使用的商标外，只排斥县级以上的地名被注册为商标，而很多具有保护价值的地理标志所对应的地区都在县级以上，因此显然不利于我国给予地理标志符合TRIPS和其他国际公约要求的保护，也不同于TPP协定第18.19条所体现的条款意旨，这有待进一步改善。

三、TPP协定知识产权执法部分对商标权保护的影响

对于高标准的商标权保护条文的设置，如果缺乏程序上的保障和强有力的执法手段作为后盾，再好的实体条款也是无法落到实处的。有鉴于此，TPP协定无疑加大了执法的力度。概括起来，主要体现在以下几个方面：

(一)协调执法程序公平与效率之间的关系

长达15页的执法部分从其第1条开始就对执法程序的公平与效率提出要求。“迟到的正义非正义”，第18.71条即要求程序的实施不可妨碍合法贸易的正常进行，避免权利滥用，确保成本的经济性和效率。多处条款也在措辞上使用“迅速”(expeditious)、“立即”(promptly)、“及时”(timely)或“一段合理的时间”(a reasonable period of time)的字眼。虽然强调程序上的公正，得到各成员国普遍赞同，但同时也对各国，尤其是发展中国家的执法能力提出了要求。就中国而言，尽快与TPP协定各章节所体现的程序公正理念靠拢，势必将成为我国面临的一次不小的考验。而在知识产权领域，尤其是海关部门货物通关、边境措施等工作的效率不尽如人意，也亟待进一步提升。

(二)构建多元化的侵权赔偿制度，使侵权者不敢以身试法

第18.71条要求判定侵权人提供的赔偿应能阻止侵权甚至遏制未来的侵权。第18.74条第6—9款的规定，敦促各国在商标权和著作权侵权的民事程序方面，至少应当建立可由权利人在其与包括利润在内的实际损失赔偿间任选的法定赔偿制，并鼓励在此基础上再建立惩罚性赔偿制。法定赔偿数额应当足以弥补权利人因侵权行为遭受的损失并能遏制未来的侵权。对于惩罚性赔偿的建立，除了要考虑行为本身的性质外，也要考虑遏制未来类似侵权行为的可能性。

TPP协定规定在赔偿范围方面有所扩大，且加重了非恶意侵权人的责任负担，在赔偿方式上，给予权利人自由选择的权利。另外，由于商标权人对商标所对应的产品拥有绝对定价权(exclusionary pricing)，尤其是驰名商标品牌，在发展中国家与发达国家之间并无与国家经济发展整体水平相适应的价格差，TPP的相关规定无疑会加重发展中国家产品使用者与经营者的潜在经济负担。

目前，我国的知识产权赔偿制度与许多发展中国家的立法倾向趋于一致，原则上是以弥补权利人的损失为主要目的，同时适当引入了法定赔偿制，似乎缺乏对赔偿惩罚警示功能的考量。但具体到商标领域，我国《商标法》第63条载明，对情节严重的恶意侵犯商标专用权的行为，可以在实际损失的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。与TPP相关条款相比，我国法律仍然以补偿原则为主，并不倾向扩张商标权人的获偿水平。因而，关于侵权赔偿制度方面的规定，也是TPP协定与我国知识产权制度存在实质性差异之处。

(三)加重成员方边境执法的义务

TPP协定第18.76条规定了知识产权执法边境措施的具体要求，存在强化边境执法措施的倾向。这主要体现在三个方面：其一，条款规定，只要货物有侵权之嫌，即达到了实施边境措施的门槛标准，无须初步证据。其实在当事人申请启动边境措施的情形下是需要的，因为这一条(即第18.76条第2款)的规定与TRIPS第52条规定较为一致，但由于TPP首次提出政府有关部门可依职权启动边境措施，而关于这一问题TRIPS没有任何规定，因此，TPP中的第18.76条第5款出现职权部门可对可疑的货物采取边境措施的规定，不仅可以说是无初步证据要求，而且也是之前TRIPS中不曾出现的。其二，条款要求，除申请人申请外，各国权力部门也可依职权(ex officio)启动边境措施，脚注118更是明确指出“依职权”就是无需任何正式申请。其三，根据该条款规定，不仅要求缔约方给予进口与出口双向边境执法措施的保护，同时对于被怀疑是假冒商标或盗版的过境货物，一缔约方也可依职权启动边境措施。或者作为本项的替代，缔约方应向另一缔约方提供其已检查过的过境货物可获得的信息，以帮助另一缔约方在货物抵达其领土时辨认嫌疑货物。这就意味着缔约各方对可能侵权的过境货物也有监管的义务，且可以在启动边境措施和向过境货物目的地缔约方提供可获得信息之间二选一。

就内容而言，TPP协定延续了ACTA第16条中的规定，但与TRIPS第51条、第52条规定大相径庭。而且，无论是边境措施还是司法当局实施的临时措施，TRIPS都不曾向成员国施加将出口产品以及过境货物列为对象的义务，而对这两种措施，TPP都有新的突破。

当前，我国《知识产权海关保护条例》的有关规定与TRIPS协议相符，即权利人要求货物的保留，需提供侵权证明文件和申请书，在这一点上与TPP规定相异。虽然在提供进出口双向保护方面，根据《海关法》和《知识产权海关保护条例》，我国有关规定与TPP协定的态度一致，所不同的是，TPP还要求成员方审查过境货物是否构成侵权的保护措施。此外，TPP协定在知识产权执法边境措施方面有了显著的跨越性创设，可能会伤及无辜的贸易商利益，甚至引发公权力的滥用。因此，在笔者看来，我国不应贸然改变现有的制度模式，在提供双向保护的同时，在其他问题上也应继续保持与TRIPS协议的一致性。在未来进行双边及区域自由贸易协定谈判时，也只可采取审慎的改良措施。

(四)商标侵权的入刑门槛有所降低

TPP协定第18.77条规定了知识产权侵权的刑事制裁问题。就这部分内容而言，在TPP谈判中，美国显然自成一派地在各方面都提出了对侵权者最严厉的刑事制裁要求，其他各国的立场或多或少与美国的态度存在差异。但在这份以美国为主导制定的协定中，该国的极端立场显然对TPP协定最终文本所涉商标权执法利益产生了明显的冲击。

归结起来，该条内容似乎可从以下几个方面进行剖析：首先，第18.77条第1款规定，刑事制裁仅应施加于具有商业规模(on a commercial scale)的故意侵权行为，“具有商业规模”的行为至少包括出于商业利益或财务收益的目的而实施的行为，以及并非出于商业利益的目的，但对版权或相关权利持有人在市场利益上造成实质损害的重大行为。其次，第2款要求，各成员国应对具有商业规模的，假冒商标产品或盗版产品故意进口或出口行为给予刑事制裁，在对应的脚注127中还规定，本条第1款、第2款及第3款中规定的刑事程序和处罚适用于缔约方内的任何自由贸易区。再次，成员方可以通过对产品分销所采取的措施，以遵守TPP协定有关标签或包装进口的要求，从而满足它们在此条要求下的刑事打击盗版产品进出口的义务。由此，该条第5款还要求各成员国规定对协助或教唆(aiding and abetting)侵犯知识产权行为的刑事责任。最后，本条第6款对各缔约方国内刑事处罚规则作出指引，其中g项指出，缔约方主管机关可主动提起法律诉讼而无需第三方或权利人的正式控告，但该项规定不妨碍缔约方对为提供违法证据的善意合法披露采取保护措施。

与ACTA的有关规定相比，我们可以从该条文中捕捉到ACTA的影子。首先，笔者发现，该条规则在多个方面修订或延续了ACTA第23条的内容。比如，在“商业规模”的界定上，ACTA第23条规定“具有商业规模的行为至少包括那些出于直接或间接经济或商业利益而实施的商业行为”，ACTA的规定因为过于宽泛而饱受诟病。TPP协定则在继承ACTA规定的同时，部分扩大了具有商业规模行为的范围。一方面“出于商业利益或财务收益的目的而实施的行为”显然包含ACTA第23条应有之意；另一方面对于非出于上述目的，但事实上对权利持有人的市场利益造成实质损害的重大行为也同样被认定为“具有商业规模”。事实上，TPP协定也在多个方面全部或部分继承了死而不僵的ACTA的理念。其次，值得一提的是，TPP完全延续了ACTA对“量”的大小的无视(TRIPS第61条中对“商业规模”的界定要求对量的大小或程度加以考查，已经在中美WTO知识产权争端的专家组报告中被确认和接受)，甚至对于某些侵权行为也缺乏主观故意的入刑条件。再者，TPP第18.77条第5款的规定与ACTA第23条第4款实质上相同，其规定实际上牵扯到了间接侵权的入刑问题。关于知识产权间接侵权的规定，一般国家，包括美国国内的判例法亦要求须以明知行为的知识产权违法性为要件，然而，TPP协定却没有对主观要件作出明确规定，这可能会导致一些对所涉交易的对方行为甚至是产品本身违法性不知情者入刑(如注册商标的制造商和网络服务商等)。值得一提的是，目前，我国亦存在对于间接侵权行为界定模糊的问题，因此，适当借鉴他国立法予以完善颇为必要。

总体来看，该条文所体现的严厉的刑事措施和较低的入刑门槛可能与美国刑法整体严而不厉，牵涉面较广有关，但也反映了美国长久以来形成的对知识产权保护偏向于权利人对商业利益的追求的制度传统。通过这一条文不难发现，虽然有12个国家参与谈判，但TPP知识产权章节依然由美国主导制定，并带有美国商标法律制度的烙印。

四、中国应采取的应对法律措施

尽管2016年2月4日，12国部长级代表在新西兰的奥克兰地区举行了TPP签字仪式，但这一巨大规模的自由贸易协定若要真正实现，还需一段较长时间的国内协商与批准过程。根据TPP协议第30.5条(生效)的规定，TPP现在进入了2年的批准期，在此期间需要至少有6个创始签署国，且上述6个国家2013年国内生产总值(GDP)合计至少应占全部12个国家GDP的85%，完成国内审批程序，TPP方可生效。考虑到TPP12个签字国的现状，批准国家中必须包括美国和日本，也就是说，如果美国和日本国内未能审批成功，TPP就仍然只是“一纸空文”。就现阶段而言，无论是美国还是日本，国内审批的道路依旧充满未知数。这就留给我们较为充足的时间去采取相应的法律措施，以减轻并稀释TPP生效之后可能会给我国带来的一系列负面影响，避免因屈服于TPP带来的压力而妥协。笔者就此提出如下有针对性的建议和具体设想：

(一)积极推进适合本国和本地区特点的区域FTA的构建

对于亚太国家来说，TPP最为诱人的福利是其贸易和投资市场准入限制的松绑和进一步开放。12个缔约国的经济发展状况不尽相同，贫富差距严重，对于具体问题，谈判中曾有着诸多纷争和巨大分歧，也就不足为奇了。TPP协定磋商历时5年多，各国通过相互妥协和让步，在核心问题上求同存异，逐渐弱化各国之间的激烈冲突和矛盾，最终才建立起全面、平衡、高标准的TPP规则体系，其中的艰难程度可想而知。就发展中国家而言，既享受到相互间的贸易优惠，同时在其他存在国情差异的问题上，包括投资开放领域，尽可能地避免做出让步或妥协，或许是较为理想的FTA模式。但对于发达国家来说，它们则希望在贸易自由、关税减免的同时，若能在投资、服务业和知识产权等领域获取更大收益，就更能满足其对FTA的追求目标。谈判方利益差别越大，利益需求方面的博弈就越尖锐，就越难达成共识。相反，如果几个国家间的利益诉求比较一致或接近，比如，都希望在某些贸易领域更加开放，并在诸如服务或投资领域需要保持一定的市场准入限制，同时在知识产权制度方面相类似，那么，对于利益诉求和经济状况相近的几个区域邻国之间，显然更容易达成一个高效益的FTA。

中国的优势在于，对许多TPP国家来说，与中国之间的利益差异显然要比与美国等发达国家之间的差距更小。退一步讲，如果TPP谈判是由中国主导，将美国排斥在外，TPP协定最终文本内容可能就会大不一样，这对于许多国家来讲，它们从中能够获得更多的福利和好处。仅通过TPP协定知识产权相关章节，就能看出TPP带有浓厚的美版痕迹，而美国重返亚太和实施亚太再平衡战略就是最好的例证。

无论是中国，还是部分已经加入TPP的亚太区国家，都期盼能建立和签署相互间的零关税和更为开放的FTA。对于它们和中国来说，都可以通过逐一与中国签订FTA的方式，在一定程度上抵销TPP可能带来的利益减损。笔者建言，虽然我国未能加入TPP协定，但通过积极推进与其他国家FTA的创立作为发展战略，从而逐步稀释TPP协定对我国带来的不利影响，这未尝不是一则好对策。而正在进行中的中日韩三国FTA谈判，就是为形成区域全面经济伙伴关系(Regional Comprehensive Economic Partnership，RCEP)迈出坚实的一步。

(二)引入更多非传统商标形式，扩大商标保护的范围

目前，根据我国《商标法》第8条的规定，商标可以由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合这些可视性内容组成，还可以由声音这类不可视元素构成。将声音纳入可注册商标客体范围作为《商标法》第三次修改的最大亮点之一，既可以使商标形式更为丰富，增加商标注册的覆盖面，也能激发个人和企业无穷的创造力，从而促使商标领域蓬勃发展。事实上，商业创意伴随着科学技术的革新，日趋多样化，层出不穷，商标形式不再拘泥于传统意义上的某个图形或是某组单词。因此，让更多新元素加入到可注册商标构成要素之中，不断扩大可注册商标客体的范围，不仅反映了世界技术手段的进步，迎合了创意商标的发展需要，并且正逐步成为当下国际商标领域的风向标。例如，我国台湾地区2012年7月1日施行的“商标法”将开放任何足以识别商品或服务来源的标示皆可以成为商标注册的保护客体，包括动态、全像图等标示。这种开放式的规定，旨在鼓励个人和企业主动利用高新技术手段，发挥自身想象力，挖掘和提升商标的价值功能。同样，TPP协定在这个方面也迈出了坚定的一步，将声音商标明确划入各缔约方商标法保护范围之内，同时又要求各成员方采取积极的措施，努力注册气味商标，从而将注册商标客体延伸至不可视商标。笔者认为，商标最重要的功能就是指示来源，只要能够达到这一标准，无论是何种形式呈现都应可以被注册成商标，受商标法的保护。所以，今后我国修订《商标法》的时候，可以考虑采取“开放式加列举”的条款形式，如“文字、图形、字母、数字、三维标志(动态或静态)、颜色组合、声音、气味等，任何足以识别商品或服务来源的标示可以注册成商标”。通过开放式的条款，在最大程度上补全了申请商标的种类，有助于充分发挥商标在开拓国内外市场中的潜力，进一步提升商标应有的价值和功能，以取得更大的经济和社会效益。此外，在非传统商标还未能形成体系，相关配套措施还不能及时跟进的情况下，考虑到商标注册行为是一种确立私权的行为，商标法在为申请人申请注册商标提供便捷和多样化选择途径的同时，也应重视社会利益的平衡，对这些商标注册新元素，可以给予一定的限制。对此，我国可以在《商标法实施条例》中，对不可视标示设置更高的注册门槛。例如，不可视商标所具有的“识别性”要求应高于传统商标，也可以要求此类标示需使用一定期限才可进行注册，或设置更长的公示期等。我国商标立法部门理应细化相关规则，使条款更具有实际可操作性。

(三)完善我国知识产权边境执法体系

近些年来，在知识产权保护领域，发展中国家面临着诸多来自国际贸易伙伴，尤其是发达国家的压力，包括不断要求提高知识产权保护标准，设置一系列更为严苛的边境措施，以达到最大程度保障相关权利人的利益不受侵犯。TPP当然也不会例外，从相关条款来看，TPP协定对各缔约方知识产权边境执法能力提出更高的要求，通过丰富程序上的保障途径，赋予各缔约方主管机关强有力的执法手段，使得TPP高标准的商标权保护条文能够落到实处，归结起来主要体现在：(1)要求各缔约方提升执法程序公平与效率的平衡；(2)扩大知识产权边境措施实施的范围，不仅针对涉嫌进出口货物，还涉及过境货物；(3)首次提出主管机关以职权而非权利人申请，启动边境措施。相比之下，虽然我国关于知识产权边境措施的主要规定《知识产权海关保护条例》及其实施办法经历了多次修改，在保护力度与条文可操作性上有所提升，但在某些方面仍存在不足，与TPP相关规则依旧存有差距，难以应对我国贸易伙伴不断提高知识产权保护标准的趋势。与此同时，我们也应意识到，中国国内科技正在迅猛发展，知识产权保护的重要性日益凸显。因此，我国知识产权边境执法体系亟待完善，具体来说主要应把握好以下几个方面：

首先，我国应继续优化《海关法》《知识产权海关保护条例》等规定，细化相关实施办法，增强具体条款的可操作性。同时，简化海关执法程序，在条款用词上加入“迅速”“立即”或“及时”等字样，以敦促有关部门提升执法效率。其次，可以适当扩大知识产权边境措施实施的范围。根据美国贸易法337条款，美国国际贸易委员会(USITC)可以进行调查并签发禁令的知识产权案件不仅涉及专利、商标、版权、工业设计以及集成电路布图设计等领域，对其他形式的不公平竞争，包括侵犯商业秘密、虚假原产地、平行进口、反托拉斯等，也可采取相应措施，可见USITC对涉及各领域知识产权侵权案件都有监管的权力。而目前，我国现行《知识产权海关保护条例》第2条规定，边境措施的实施对象只针对传统知识产权，包括商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权，而对于地理标志、商业秘密、集成电路布图设计等未能给予保护，这显然不利于对我国知识产权权利人的保护与未来国内“自主知识产权”走出去的目标。另外，值得注意的是，TPP将边境措施的适用扩大到过境货物，笔者认为这会不合理地加重发展中国家的执法义务。事实上，过境货物对国内市场的影响微乎其微；另一方面，发达国家在知识产权领域显然处于领先地位，设置对过境货物采取边境措施的执法要求，更大的受益者并不是发展中国家，甚至会给本就不堪重负的国内主管机关加上更为沉重的负担，使之处于瘫痪状态。就现阶段而言，我国应继续维持TRIPS的标准，不应在海关执法能力相对不够完善的情况下，过早将过境货物纳入到边境措施适用范围之内，加重海关的监管责任。最后，我国应进一步弱化备案的效力，修改《知识产权海关保护条例》第16条，取消备案作为海关依职权发出通知的规定。我国《商标法》修改将备案生效改为备案对抗善意第三人，意味着我国已经弱化了备案的效力，这种做法也符合国际趋势。但根据《知识产权海关保护条例》第16条的规定：海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑的，应当立即书面通知知识产权权利人。后经权利人申请并提供担保，海关应依法采取边境措施。也就是说，没有备案的知识产权权利人就不能享有此项权利，这显然不合理地增加了权利人负担，不利于对其利益的保护。此外，即使取消备案这一先决条件，仍需要权利人的申请，海关才能采取边境措施，故并不会过度增加海关的监管责任。因此，修改《知识产权海关保护条例》第16条，扩大海关依职权告知权利人的义务范围利大于弊。值得一提的是，TPP协定创设性地加入了主管机关完全依职权，即无需权利人申请，采取边境措施的可能性。笔者认为，该条款的设置势必会加重主管机关监管义务，还可能会成为发达国家制约他国货物的新型“贸易壁垒”，从而伤及无辜的贸易商利益。所以，我国应继续坚持“依申请”的基本原则，并将其贯彻到未来双边及区域自由贸易协定建设中去。

(四)投资者和政府间争端解决的国内机制亟待完善

NAFTA是国际上十分成功的区域性投资者—东道国争端解决程序的范例。从1994年建立迄今20多年的发展情况来看，不仅没有使三个国情差异显著的国家法制体系因此受到较大的冲击，反而促进了这三个国家投资环境的改善。然而，与一国政府间漫长的争端解决过程，也使跨国公司对于仲裁程序的选择审慎对待。毕竟，如果程序耗时过长，不仅难以弥补已经造成的损失，甚至有可能使公司花费更多的成本，得不偿失。

TPP协定第9章由三部分组成，其中B节是对投资者—国家争端解决的规定。从其内容来看，投资者—东道国争端解决程序的启动，争端相关方应该先通过磋商和谈判解决争端，如果自收到磋商请求后的6个月内磋商未果，申请方可提出仲裁。申请人可以为自己的相关投资利益损害提出仲裁，也可为申诉方拥有或控制的、作为应诉方法人的企业提出仲裁。申诉方应在提出仲裁前90天前发出仲裁意向通知。申诉方也可在以下几种机构选择进行仲裁：(1)国际投资争端解决中心(ICSID)公约及其仲裁程序规则；(2)ICSID附加规则；(3)联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)仲裁规则；(4)双方约定的其他仲裁机构。也就是说，借助于1965年缔结的《解决国家与他国国民之间投资争议公约》(简称《华盛顿公约》)，以及在此基础上建立的解决投资争议国际中心(简称，《ICSID中心》)进行仲裁，是TPP国家当事方与投资方之间的投资争端解决的主要方法。截至2016年2月，《华盛顿公约》的签署国已达160个国家，其中有152个国家递交了批准书，正式成为缔约国的成员。[8]

与NAFTA相比，TPP协定应东道国要求，增加了6个月的磋商和谈判作为仲裁前置程序，这无疑会进一步延长投资争端解决的时间；而且在TPP生效后，成员国政府在与投资者发生纠纷时可能会充分利用这一前置规则，无法及时启动仲裁程序，从而损害投资者的利益。但值得注意的是，TPP协定最终文本中对国际投资仲裁程序做出了比NAFTA更为细致、全面并具有实际可操作性的规定。另外，TPP协定第9章第9.28条(裁决)还规定，争端方可根据《华盛顿公约》《纽约公约》或《美洲国际商事仲裁公约》要求执行仲裁裁决，也就是说，国际投资仲裁裁决能够更容易被TPP缔约各方承认和执行。这可能会使投资者在选择是否提起国际仲裁时，有更明确的前端指引；同时，鉴于裁决能够顺利执行，或许会使投资者增强与政府仲裁的信心。

目前，我国已成为投资身份混同的国家之一。据统计，2014年约有1 290亿美元的外国直接投资流入中国，使得中国超越美国成为世界第一大直接投资输入国；同期中国对外直接投资达1 160亿美元，位列世界第三。[9]然而，现阶段国内知识产权制度与TPP存在一定的差距，在所难免，以致将来中国若是加入，很可能屡遭他国投资者的仲裁制度之挑战。因此，有必要采取应对法律措施，适时修改、充实和完善相应的法律制度，以减缓这一挑战所带来的压力。主要的解决途径莫过于完善本国的行政和司法救济程序，使纠纷尽可能地在本国内用尽当地行政救济手段加以解决。毕竟，如果纠纷能在国内解决，就可以避免TPP投资争端解决机制中适当考虑遵循先例原则的精神对本国立法、执法和司法带来的困扰，并将应对争议的主动权掌握在自己手中。这无论如何这都是一个不错的选择，并有利于预见最终纠纷解决的结果。同时，也可以适当控制投资争端行政救济程序的期间，以寻求在经济上最合适的程序设置。

五、结束语

不容置疑，尽管TPP知识产权章节与我国《商标法》的有关规定不尽一致，并存在一定的差距，但是，以目前TPP规制水平进行审视，短期内不会对中国造成巨大的负面影响。就中国而言，最大的担心来自于投资章节的冲击。这些规则对于各国政府提出了较为苛刻的义务遵循要求，同时无疑会加大其他章节对其成员国的严峻挑战。无论如何，中国依然要以TPP协议为参考，从现在开始，应当以更加积极的姿态参与到双边及区域自由贸易协定谈判和制定中去，为实现“形成面向全球的高标准自由贸易区网络”创造有利的法制环境和条件，并为其奠定坚实的基础。

参考文献：

[ 1 ] Members of TPP. TRANS-PACIFIC PARTNERSHIP INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS CHAPTER[EB/OL].(2011-02-10)[2015-12-20].http://keepthewebopen.com/assets/pdfs/TPP% 20IP%20Chapter%20Proposal.pdf.

[ 2 ] WikiLeaks. Secret TPP Treaty: Advanced Intellectual Property Chapter for all 12 Nations with Negotiating Positions[EB/OL].(2013-11-13)[2015-11-20].https://wikileaks.org/tpp/static/pdf/Wikileaks-secret-TPP-treaty-IP-chapter.pdf.

[ 3 ] USTR.CHAPTER18 INTELLECTUAL PROPERTY[EB/OL].(2015-11-05)[2016-02-10].https://ustr.gov/sites/default/files/TPP-Final-Text-Intellectual-Property.pdf.

[ 4 ] 中国新闻网记者.韩美举行TPP预备协商，美就韩加入协议表示为难[EB/OL].(2014-01-14)[2015-12-31]. http://www. chinanews.com/gj/2014/01-14/5732916.shtml.[ 5 ] 滕之杰.商标权权利用尽原则与平行进口问题研究[EB/OL].(2005-12-12)[2015-12-28].http://www.law-lib.com/lw/lw_

view.asp?no=6434.

[ 6 ] 长沙市中级人民法院.(2009)长中民三初字第0073号判决[EB/OL].(2009-4-24)[2015-12-29].http://www.110.com/panli/panli_182471.html.

[ 7 ] 严桂珍.论我国对商标平行进口的法律对策——兼评长沙MICHELIN牌轮胎平行进口案[J].同济大学学报：社会科学版，2012(3):119-120.

[ 8 ] ICSID. Database of ICSID Member States[EB/OL].(2015-02-20)[2016-02-20]. https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/about/Pages/Database-of-Member-States.aspx?tab=AtoE&rdo=BOTH.

[ 9 ] UNCTAD. World Investment Report 2015-Reforming International Investment Governance[EB/OL].(2016-01-20)[2016-01-20].http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2015_en.pdf.

(责任编辑：周成璐)

Research on the Rules of Trademark in TPP Final Text as Well as Related Influence on China and Corresponding Measures

SONG Xi-xiang，ZHOU Sheng

(FacultyofLaw，ShanghaiUniversityofInternationalBusinessandEconomics,Shanghai201620,China)

Abstract：On the basis of 2011 American draft and 2013 draft released by WikiLeaks, provisions of trademark in TPP gradually become complete, which have distinct characteristics and include a wide range of fields. The latest provisions of trademark in TPP further enrich the contents of law enforcement, pay attention to the balance between fairness and efficiency of enforcement procedures, set up diversified tort compensation systems, aggravate the parties’ obligation to take border measures and lower the standard for identifying a trademark infringement as violating the criminal law. Facing a set of latest changes in rules, it is necessary to recognize the difference and disparity between TPP and trademark law of China and to take corresponding measures, such as consummating domestic trademark legal system and accelerating the formation of global free trade zone network with higher standard, in order to diminish negative impacts from the new rules in TPP on China.

Key words：TPP; trademark right; intellectual property; well-known trademark；geographical indication；legal presumption；border measures

doi:10.3969/j.issn 1007-6522.2016.03.001

收稿日期：2016-03-18

基金项目：国家社科基金资助项目(11BGJ015)

作者简介：宋锡祥(1956-)，男，上海人。上海对外经贸大学法学院教授，主要研究方向为国际经济法、国际私法。

中图分类号：D996.1

文献标志码：A

文章编号：1007-6522(2016)03-0001-17