铁路工业企业业务外包应注意的问题

谢明

摘 要：随着铁路建设的高速发展，给局属工业企业带来了新的发展机遇，由于职工平均年龄逐年增大，职工退休未能及时补充，给组织生产带来一定的困难。为此，业务外包将成为铁路工业企业生产经营过程中的主要业务之一。为防止发生经营风险，对铁路工业企业业务外包提出应注意的问题。

关键词：铁路；企业；业务外包；注意问题

业务外包属于经营模式的一种，而非用工模式。业务承包方与劳动者之间存在管理与被管理的关系。在业务外包的劳动用工过程中，发包方最忌讳的是用自身的管理制度对派驻员工进行管理，业务外包对派驻员工不应采用“规章制度管理”，而是采用“合同约定模式”管理，发包方通过承包方对派驻员工进行间接管理，实现对发包业务工作的进度与完成工作质量的监督。

随着铁路建设的高速发展，给局属工业带来新的发展机遇，局属工业企业承担着局内机车车辆配件、铁路线路配件的生产供应，是具有30多年生产经验的老企业。由于职工平均年龄逐年增大，职工退休未能及时补充，给组织生产带来一定的困难。为此，业务外包将成为生产经营过程中的主要业务之一。为防止发生经营风险，对铁路工业企业业务外包提出以下四方面应注意的问题。

一、业务外包的概念

业务外包在目前我国法律没有明确规定，但是，却成为当今各大中型国有企业首选的一种灵活用工方式。《劳动合同法》颁布以来，对劳务派遣先后作出具体的规定，对业务外包没有具体的规定。本人认为，业务外包应该理解为《合同法》中的加工承揽合同。具体讲是讲是用工业务的外包。财政部财会[2010]11号《企业内部控制应用指引13号——业务外包》这样论述，本指引所称业务外包，是指企业利用专业化分工优势，将日常经营中的部分业务委托给本企业以外的专业服务机构或其他经济组织（以下简称承包方）完成的经营行为。例如：企业的生产外包、销售外包、人力资源外包、服务外包等都属于业务外包的范围，铁路工业企业业务外包应该是将产品生产过程中的某一道工序或工艺，包给有经营资质的公司，轨枕成品的搬运、装卸，机车车辆配件加工工序中的锻压、热处理等。因此，业务外包属于经营模式的一种，而非用工模式的一种。

二、业务外包与劳务派遣的区别

业务外包和劳务派遣很相似，但是有本质区别，在合同签订和日常管理方面必须分清。

第一，适用的法律不同。业务外包适用《合同法》、《民法通则》；劳务派遣适用《劳动合同法》。

第二，劳动者管理的责任主体不同。发包企业对业务承包公司的员工不进行直接管理，其工作组织形式和工作时间安排由业务承包公司自己安排确定；具体完成过程不受发包方的约束，交付的是劳动成果，在约定的期限内如何完成与发包方无关。劳务派遣单位的员工必须按照用工单位确定的工作组织形式和工作时间安排进行劳动。

第三，业务外包一般按照事先确定的劳务单价根据业务承包单位完成的工作量结算，其合同标的一般是“劳动成果”；劳务派遣一般是按照派遣的时间和费用标准，根据约定派遣的人数结算费用，其合同标的一般是“人”。

第四，违法的后果不同。

业务发包单位与业务承包单位的员工不存在任何关系，对业务承包单位的员工不承担任何责任。

业务外包适用合同法，违约人除承担合同约定的违约责任外，还应负民事赔偿责任。

三、业务外包合同的法律要件

根据我国《合同法》的有关规定，业务外包合同的有效成立，应具备以下要件：

（一）形式要件

1、具有履约能力的法人资格。是业务承包人利用企业的生产设备、生产工艺、工人的生产技能，进行产品生产，业务外包主体必须是能独立承担民事责任的法人。

2、应当采用书面形式。作为业务外包合同，一般不宜采用口头或其他形式签订，应订立书面合同。因业务外包合同涉及面广，情况复杂。如铁路工业企业轨枕的搬运合同期限一般为一年，如果没有书面合同，一旦合同出现纠纷，就会给纠纷的处理带来极大的困难。

3、应具备合同法规定的一般条款：当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方式。

4、书面合同应双方签字或者盖章。根据合同法规定，书面形式的合同的成立，必须要有双方当事人的签名或盖章，是法人的应有法定代表人签字或盖章，是法人委托他人代理签订合同时，还应要代理人出示法人授权委托书，并将该委托书作为合同的附件一并保存。

（二）实质要件

业务外包合同除具备必要的形式要件外，还应具备下列必要的实质要件。

1、具有订立业务外包合同的权利和行为能力。根据业务外包合同的特殊性，必须具备资格和一定的技能。如承包方必须有一定的企业管理经验，有一定数额的资产担保能力，有管理企业的经历和能力。如企业法人必须具有固定的经营场所，有合法的经营范围，有行使民事权利和承担民事债务的足够资产担保等。

2、真实意思表示。我国合同法规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利。任何单位和个人不得非法干涉。”当事人有了签订业务外包合同的权利，但要使业务外包合同最终成立，业务外包合同当事人还必须遵守我国合同法规定的平等、公平、诚实、信用等原则，在双方真实意思表示，对在业务外包合同中各自的权利义务达成一致意见后，才能签订业务外包合同。

3、明确的合同标的。业务外包合同标的是业务外包合同的权利义务指向物，既是业务承包方享有权利的依据，也是发包方承担义务的原因。如机车车辆配件的生产加工某一道工序，铁路工业企业作为发包人，将生产过程中的锻造业务包给承包方，从而承包方有了收取费用的权利。承包方不能依合同规定按时完成，就有承担违约责任的义务。

4、遵守法律，不损害公共利益。合同法第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规、遵守社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。业务外包合同的订立、履行不仅要遵守国家的法律和国务院颁布的行政法规，还应遵守与业务外包合同有关的地方法规。

四、业务外包合同履行过程中的特殊要求

（一）业务承包单位与劳动者为劳动关系

业务承包方与劳动者之间存在管理与被管理的关系，而这种管理的落实主要依据承包方的管理制度。在业务外包的劳动用工过程中，发包方最忌讳的是用自身的管理制度针对派驻的员工进行管理，在引发劳动争议时很容易被认定为与派驻员工之间存在劳动关系。因此，业务外包中不应采用“规章制度管理”，而是采用“合同约定模式”，在发包方与承包方双方签订业务外包合同时，特别注明承包业务的工作量与完成工作标准，明确承包方的业务，包括其与派驻员工签订有效的劳动合同、提供派驻员工的名单、在派驻员工违反发包方的管理制度或给发包方造成经济损失的，承包方应当承担相应的管理赔偿责任。

（二）发包单位建立完善的业务外包管理制度

铁路工业企业应当建立和完善业务外包管理制度，规定业务外包的范围、方式、条件、程序和实施等相关内容，明确相关部门和岗位的职责权限，强化业务外包全过程的监控，防范外包风险，充分发挥业务外包的优势。铁路工业企业业务外包还应按铁路系统规定，经上级部门批准，按招投标程序，与中标公司签订业务外包合同。

（三）发包单位对承包方的履约能力进行持续评估

发包方有确凿证据表明承包方存在泄密、误工等重大违约行为，导致业务外包合同无法履行的，铁路工业企业应当及时终止合同。承包方违约造成铁路工业企业经济损失的，应当按照合同约定向承包方进行追索，并追究相关责任人责任。

参考文献：

[1] 中华人民共和国合同法.2012年12月28日

[2] 中华人民共和国劳动合同法.1999年3月15日

[3] 中华人民共和国担保法.1995年6月30日

[4] 企业内部控制应用指引第13号——业务外包.2010年

[5] 中共中央 国务院关于构建和谐劳动关系的意见.2015年3月21日