审判视角下非法证据排除规则运行实效与进路优化

邹中华++欧阳国

摘 要： 2012年修正后的《刑事诉讼法》正式确立了非法证据排除规则，然则“书本上的法”并不完全等同于“现实中的法”，以中部某地级市辖区两级法院近三年来审判中非法证据排除规则运行实效为实证考察样本检析，不难发现其中运行实效普遍不足，突显为界定难、操作难、认定难、排除难。究其成因不仅有内在的如体制机制的掣肘，还有外在的如配套制度的缺乏等多方面因素。立足于我国目前非法证据排除规则的运行现状，综合成因剖析，积极探索构建其优化进程意义重大。诉讼体制的科学构造、思维观念的训练更新、司法能力的建设提升、庭审功效的完善强化、配套制度的同步跟进乃是重点考量的努力方向。

关键词： 非法证据排除规则； 实效检析； 成因解读； 进程优化

中图分类号： D925.2 文献标识码： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2016.02.026

党的十八届三中全会通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，其中明确要求严禁刑讯逼供、体罚虐待，严格实行非法证据排除规则。四中全会更是首次把依法治国作为会议的主题，强调强化人权保障，加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防，再次重申要健全非法证据排除规则。可见除了在立法层面上正式确立非法证据排除规则外，党和国家从顶层改革决策角度也是着力推进非法证据排除规则的有效实施。但与之形成鲜明对比的是，从整体现状来看，非法证据排除规则在我国仍处建立后的起步阶段，实效性贯彻不足，存有诸多瓶颈。“一条至少在某种程度上没有实效的规范，不能被认为是一条有效的规范。” [1] 由此努力实现非法证据排除规则的良性运行具有十足的重要性和必要性，以现实状况为出发点和着力点，梳理演进中的规律认识和解弊其内涵本质，进而为我国真正探索建立完善而富有实效的非法证据排除规则奠定基础。

一、我国非法证据排除规则的演进梳理及内涵解弊

非法证据排除规则对于我国是舶来品，并非内生于中国自身的法律文化与法律制度。美国是世界上首先创立非法证据排除规则的国家。“1914年美国联邦最高法院通过审理威克恩诉美国案，确立了违反美国宪法修正案4侵犯公民权利所获得的证据予以排除的规则，并使该规则上升为宪法层面的一条重要原则。”[2] 英国作为判例国家，其非法证据排除制度发展较为成熟，具有代表性，其建立的基础也是因民众对警察刑事侦查违法行为所生的不信任和规范约束侦查权的需要，通过一些典型案例的酝酿，1984年颁布的《警察与证据举证法》以成文法的形式正式建立了非法证据排除制度。

我国非法证据排除规则的演进历程也是很为漫长，1994年《最高人民法院关于审理刑事案件程序的具体规定》第一次规定了非法证据排除的内容，1996《刑事诉讼法》第一次修正后第43条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗及其他非法的方法收集证据。随后最高人民法院、最高人民检察院的司法解释中也提出了排除非法证据的要求，但上述规定在具体的司法实践中却鲜有回应。沉寂多年后到2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合颁布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，至此我国非法证据排除从一项笼统的要求转变为一套具有一定操作程序的规定，且明确与防范冤假错案、确保案件质量等实体价值密切相连。在上述两个《证据规定》出台后，司法领域才有了首例全国法院运用非法排除规则进行裁判的案件，即“章国锡受贿案”。具有重大突破和标志性意义的是2012年《刑事诉讼法》的第二次修正，非法证据排除规则正式上升为立法规定，成为刑事诉讼法律制度的一部分。其具体法律规范体现在证据章节的第54、55、56、57、58条，规定了我国非法证据排除的范围、条件、实施排除责任主体、监督主体和合法性审查主体、申请主体及要求、证明责任主体及标准等。

刑事诉讼立法把非法证据排除规则作为证据制度的一部分，对于确保案件质量，正确定罪量刑至为关键，“从制度上进一步遏制刑讯逼供和其他非法搜集证据的行为，维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利”。[3] 为贯彻新《刑事诉讼法》的立法规定，最高人民法院出台司法解释，以专节的形式就一些具体适用做了规定。“历史可以照亮现实”，我国非法证据排除规则从萌芽起步到最终确立及不断完善具有很强的历时性，对其演进过程进行梳理除了增加对规则本身的了解熟悉外，更可从中总结规律性认识：非法证据排除规则在我国的应运而生、发展、完善具有很强的现实驱动性，是我国整体社会法治实践推动的结果；非法证据排除规则的演进是从理论引进研究到内部司法解释规定再到立法最终加以确立，体现出由外而内、效力位级由低而高的阶段特征；设置非法证据排除规则具有规制侦查行为、整治刑讯逼供、防范冤假错案，尊重和保障人权，彰显程序独立价值等方面的重要功能。

通过与美英国家非法证据排除规则规定与实践比较，结合我国演进发展分析，其内涵解弊可以概括为：我国非法证据排除规则与宪法没有形成有效对接，缺乏充足的宪法性源头；法律确立的非法证据排除规则偏重于整治刑讯逼供，对常规化违法取证行为关注的力度不够。

二、审判中我国非法证据排除规则运行实效检析

法律的有效性并不等同其实效性，非法证据排除规则在我国立法的确立并不表明在现实语境下有很强的实效性。结合笔者所在地区法院近三年非法证据排除规则实施情况所作的实证性检析，可以对其现状有整体性全面认识。

（一）样本及解读

尽管两个《证据规则》和《刑事诉讼法》颁布以来，对非法证据排除规则实施情况所作的研究不少，但建立在精确的司法统计和鲜活的审判实践基础上所作的实证考察意义更加重大，对于查找问题，剖析原因，改进完善都大有裨益。现就笔者所在区域法院刑事审判中非法证据排除的运行情况数据作直观呈现。①

从上述表1、表2、表3有关非法证据排除案件运行状况的数据可以反映出：近三年来审结的刑事案件数为3684件，其中提起排除非法证据案件数为26件，占全部案件比例为0.70%，法院通过合法性审查决定排除非法证据的案件数为4件，占全部案件数比例为0.11%，决定排除案件数占申请排除案件数的比例为15.38%；申请排除非法证据的期间主要集中在一审庭前，有16件，法庭调查阶段有6件，法庭辩论终结前有3件，提起上诉及二审审理阶段有9件（包括之前在一审中提起在二审重复申请的，也包括新提起的）；犯罪类型上，申请排除非法证据案件中贪污受贿等职务犯罪最多，占有10件；依次是毒品犯罪占6件；侵犯财产犯罪和伤害、强奸犯罪分别占5件。对上述表格数据详加解读可以得出，宏观上我国非法证据排除规则在实践中运行并不理想，申请和最终排除的比例都极小；微观上在申请排除非法证据后，操作基本上能够进行，但因程序上没有统一的规程，存在认识和做法相异、环节衔接不顺灯问题，且在犯罪类型上有鲜明的特征。

（二）进步及完善

非法证据排除规则的演进本身就是一个不断进步及完善的过程，自2012年《刑事诉讼法》确立以来，在司法实践和诉讼制度上产生了一些积极明显的变化：一是刑事审判中申请和决定排除非法证据的案件开始增多，宪法确立的尊重和保障人权原则在刑事诉讼领域进一步向前推进，同时排除非法证据的判决案例具有指引示范作用，能促使侦查机关提高取证的规范化、科学化、法治化水平。二是优化了诉讼庭审结构，诉讼功效进一步发挥。现实中控强辩弱、审判不中立现象得以改观，程序性裁决的流程、程序诉讼的独立价值开始发育与彰显，保障人权功能逐渐强化。“无论是按法律规定对确认或不能排除刑讯逼供可能性证据予以排除，还是基于其他情形对非法证据予以排除，这些都有利于遏制办案实践中刑讯逼供及其他违法取证行为，对于保障程序公正，维护被告人权利起到了良好作用。”[4] 三是强化了防范冤假错案的机制，对证据合法性予以司法审查，压制刑讯逼供等违法取证的空间，一定程度上构建了防范冤假错案的保障机制。

（三）不足及困境

非法证据排除规则在实际运行中也存在困境瓶颈，其实效性与立法目的的实现有较大的差距，需要重视其运行中的不足。

1. 界定难

对非法证据的精确界定是非法证据排除规则理解与适用的前提条件。有关非法证据排除规则的内涵本质及外延至今没有统一的定义，不同主体、不同区域都有相异的认识，审判中存有相同情形而结果决定排除与否却大相径庭。《刑事诉讼法》第54条虽规定了排除非法证据的种类、情形，但没有明确“等非法方法”的法是违反哪些方面的法律，到什么程度，也没有界定其内涵。非法证据历来有广义与狭义之分，“广义说认为，非法证据包括收集证据主体、证据内容、证据形式、证据的收集或查证程序方法中之一不合法，狭义说认为，非法证据是由于法定人员违反法定程序，用不正当方法收集的证据材料”。[5]目前我国理论与实践就此没有形成清晰的共识，而这就导致纪检监察部门、行政机关在执法办案中收集的证据以及多次重复供述等“毒树之果”应否纳入排除非法证据适用范围的实践难题。

2. 操作难

可操作性是法律实施的重要条件，一定程度上可操作性如何是非法证据排除规则运行效果的关键所在。缺乏明细科学的实施程序是非法证据排除规则难以操作的主要成因。进入案件审理阶段，排除的申请是否一定就是被告方、申请的形式是什么、申请的时间和次数有没有限制、怎么去规制，法院在履行告知时应以什么方式、有无附随的法律释明义务，排除非法证据的庭审模式是采用庭前司法审查或独立举行听证的“独立审查”模式，还是与法庭调查结合又具有一定独立性的“审中审”模式，抑或是开展庭后调查的模式等，上述这些问题都没有固定的标准。操作难还体现在环节衔接上，一审、二审、发回重审、再审中有关排除非法证据怎么顺连、如何处理也有诸多困惑，如当事人在原审中没有提出排除申请，在二审中提出或发现原审法院未处理非法证据的，怎样去更好地操作协调还没有具体规定。

3. 认定难

认定难是目前非法证据排除规则运行实效不佳的集中表现，也是亟须破解的难题。难在标准把握方面：一方面非法证据排除标准难以掌握，《刑事诉讼法》对此区分不同证据类型的认定标准，即言词证据中口供须是采用刑讯逼供等非法方法，证人证言、被害人陈述须是采用暴力、威胁等非法方法；实物证据须是不符合法定程序，可能严重影响司法公正且又不能补正或者作出合理解释的。而如此就会产生相应的问题，其中法律规定的“等非法方法”具体怎么认定，虽然最高院关于适用刑事诉讼法司法解释第95条就此作了进一步规定，但是否涵盖威胁、引诱、欺骗、非法羁押等方法获得的言词证据；实物证据中“可能严重影响司法公正”综合考虑因素囊括哪些，程度如何把握也没有具体标准。另一方面是排除非法证据的证明标准难以掌握。申请排除非法证据应当提供相关线索或者材料，但具体所指什么、审查到什么程度，法院对检察院承担证据来源的合法性证明及确认或者不能排除存在非法方法收集的证明是否需要达到排除合理怀疑的程度，实践中各地的理解与做法都不同，所以最终认定排除的就会大打折扣。

4. 排除难

排除难是非法证据排除规则实施效果的终极呈现，就笔者开展的实证调研统计来看，近三年来全市两级法院排除非法证据的案件数只有4件，占全部案件数的比例仅为0.11%。即使放眼全国，最终排除非法证据的案件也是微乎其微。而在成功排除的4件案件中，减轻犯罪事实的只有1件，没有无罪判决的。这就进一步表明，被排除的非法证据对犯罪事实认定和定罪似乎影响不大。另一个问题是要排除非法证据对于案件的实质影响同样困难，“一是对排除主体法官而言如果没有建立预备法官制度，实现预备法官与庭审法官的职能分离，庭审法官很难不受那些具有实际证明价值的非法证据影响；二是即使能够认定一份口供是通过刑讯逼供方式获得的，究竟是排除这份口供本身，还是排除这份口供所承载的案件事实内容以及由这份口供获取的其他证据，存在疑问”。[6]

三、非法证据排除规则运行困境的成因解读

非法证据排除规则实施中困境已导致了虚置化风险，其规则价值也难以真正实现。究其成因，既有内在根本的，又有外在促使的，是由多方面综合因素造成的。

（一）思维观念的固化

中国有源远流长的诉讼文化传统，受其影响一些传统思维容易形成习惯、结成固化，而现代科学的刑事司法观念一时难以养成。一是重实体、轻程序观念根深蒂固。在刑事案件侦查、起诉、审判过程中偏重于对案件真实的发现，没有充分认识到程序对保障实体的作用及独立价值，而非法证据排除规则实质上是一种程序性制裁，如此情形其适用空间就会大大压缩。“作为一种程序性制裁措施，其抗议抑制警察的程序性违法行为；作为一种权利救济手段，其可以从程序上保障被告诉讼权利，因而具有重要的刑事司法价值和社会价值。” [7] 二是重打击、轻保护观念没有根本扭转。受命案必破、严打犯罪的影响，往往在打击犯罪与保障人权衡量上会倾斜于打击犯罪，导致产生以为采用非法证据排除规则排除了一些对定罪有影响的证据就是纵容犯罪的错误观念，因此出现“不敢排”、“不愿排”现象就不足为奇了。

（二）司法能力的不足

司法能力尤其是法院司法能力的不足是导致非法证据难以排除的直接原因。主要体现在：一是我国法官职业群体远未实现专业化、精英化。目前还没有建立起来成熟的法官遴选制度，法官的来源组成较为繁杂，提干后的行政人员、复转军人在一定条件下都可以行使审判权，而这种司法现状与刑事司法审判发展司法理念更新的要求存在差距。二是个案的审理能力不足。一些法官甚至对何谓非法证据排除规则及其内涵、范围、条件、标准等概念都不甚清楚，更谈不上正确理解，在审理涉及非法证据排除的案件中常常不知所措。部分法官存有抵触与畏难情绪，如果遇到重复供述及毒树之果这样较为繁杂的问题时就更加缺乏必要的分析与解决能力。

（三）体制机制的掣肘

我国诉讼体制上的问题由来已久，也是广受诟病的深层次问题。现行的诉讼构造侦查中心主义仍占主导地位，审判模式上承继的是职权主义，“在流水式或线形结构的诉讼模式中，审判的依据基本上都是来自侦查机关提供的口供与其他方面材料，法庭的审判意义大大下降，基本上沦为仅有形式意义的诉讼阶段。” [8] 虽然宪法和法律明确规定法院、检察院、公安机关在办理刑事案件中要分工负责、互相配合、互相制约，但囿于检察机关在法律监督上的强势地位、公安机关所具有的特殊的政治地位以及目前诉讼体制运行机制的构造，决定了在司法实践中公、检、法三家往往会形成互相配合、协同作战的司法一体化局面。法院的中立性不够，在审理非法证据排除案件中，法官保持居中裁判、秉承独立判断就会受到体制性压力；在裁判结构上我国没有独立的程序性裁决，是实体性裁决与程序性裁决、定罪裁决与量刑裁决混为一休的“一元式”结构，这样就会导致非法证据信息同事实裁决二者之间没有有效阻断，难以排除非法证据对定罪的实质影响。

（四）庭审功效的不强

庭审是现代刑事诉讼的核心，以庭审为中心也是构建科学合理的刑事诉讼格局的必然要求，充分发挥庭审在事实调查、证据展示、控诉平等辩护、裁判说理等方面的功效对于查清案件事实、正确认定证据、准确适用法律以及进一步有效地实现打击犯罪与保障人权的价值目标都有重要意义。就笔者所在区域法院非法证据排除案件的审理庭审来看，最大的问题是没有建立统一规范的审查和排除非法证据的可操作性规程，出现了具体庭审处理方式各异的现象，其结果是直接削减了庭审的应有功效。如有的案件对被告方提出排除申请的条件，即需提供相关线索或者材料把关过严，“部分法官过分强调人员、时间、地点、方式、内容这几类线索，结果导致证据合法调查程序难以启动。”[9]有的案件审理以“被告及辩护人没有提供其受到刑讯逼供的充分证据”为由不予支持排除申请，错误地忽视了真正应该承担举证证明证据合法性来源的主体责任。还有案件法院启动排除申请调查程序但后续没有调查结果，裁判文书也没有处理意见，使司法公正受到质疑。

（五）配套制度的缺乏

相关配套制度的缺乏、不完善致使非法证据排除规则的实施少了外在保障，其在现实中遭遇的种种困境与之有重要关联。配套制度存在的问题有：一是法律规定上存在模糊空间。立法上虽然确立了非法证据排除规则，但“刑讯逼供等非法方法”、“暴力、威胁等非法方法”、“可能严重影响司法公正”等规定具体表明违法取证到什么程度、外延边界到哪里都比较模糊，直接会产生认定难问题。二是侦查人员履行出庭说明情况义务没有真正建立起来。《刑事诉讼法》第57条对此是有规定，但实际上侦查人员出庭的却寥寥无几，取而代之的是侦查机关出具的办案情况说明，取证的细节事实及被告的对质权都无法保证。三是全程同步录音录像没有全面铺开。《刑事诉讼法》第121条规定可能判决无期徒刑、死刑案件的或者其他重大犯罪的，应当对刑讯问过程进行录音或者录像，而对于一般案件并没有要求必须录音录像，具有选择的权利。“这也意味着侦查人员对讯问过程录音录像并不是侦查机关必须作为的义务，在实践过程中享有可以根据案件选择适用较大空间。” [10] 四是辩护制度没有跟进完善。现在律师的阅卷权、会见权能够得到保障，律师的在场权没有确立，因侦查机关讯问犯罪嫌疑人或收集物证书证是单方面进行的，有时也是封闭的，辩护方不能尽早、有力地参与，则到后期申请时就很难提供相关线索或者材料。

四、非法证据排除规则进路完善的优化构建

“制度形成逻辑不如后来学者构建那样是共时性，而更是历时性的，制度的发生、形成、发展都在时间流逝中完成，在无数人历史中形成。” [11] 正视非法证据排除规则在实施运行中的诸多困境，结合成因解读与现实关切，需要从路径构建上实现其优化完善。

（一）诉讼体制的科学构造

前文可知，诉讼体制问题是制约多方面深层次的根本原因。以中央关于深化司法体制改革的设计要求为目标，坚持以面向问题为导向，需从以下方面努力构造：

一要扭转刑事诉讼程序中心的定位。确立以审判为中心而非侦查为中心的诉讼体制是尊重司法改革规律，契合现代法治精神的内在需求，使侦查、起诉活动围绕着审判中事实认定、法律适用的标准与要求展开，确保侦查、审查起诉的案件事实经得起法律的检验。司法体制的扭转着重点在于推进司法去行政化、去地方化的改革举措，进而实现法院、法官的独立，真正做到让审理者裁判，让裁判者负责，如此在审理排除非法证据案件时就不会瞻前顾后，心有余而力不足了。

二要建成控辩式审判模式。控辩式审判模式强调控辩平衡，是以控、辩、审三方为主体构建的法官居中审判，控辩平等对抗的结构，不仅能使法官全面客观了解案情，而且能实现法官独立，充分保障被告人的合法权益，进而为非法证据排除规则的实施创造条件。

三要改造目前我国的庭前程序，设立独立的程序性裁判。凡是包括非法证据在内的程序性争议，经申请启动后，在控辩双方充分参与并审理的情形下确定排除与否并赋予相应的救济权。“增加程序性裁决，表面上增加了诉讼成本，但是对其诉讼公正和效率价值的实现却是无法估量的……可以完全阻断非法证据同实体性裁判法官之间的联系，审判更加中立。” [12]

（二）思维观念的训练更新

思维观念的重要性不言而喻，是人们行动的先导。在非法证据排除规则的实践运行中，长期形成的重实体轻程序、重打击轻保护的思维观念已产生了严重的阻滞作用，亟须更新改变。一方面要以现代的法治理念要求为方向，着重培育法治思维。法治思维是一种合法、理性、逻辑思维，是要求法官注重合法思考、崇尚程序规则的思维，其与重实体、重打击的思维观念是格格不入的。另一方面要做好思维训练和教育培训工作。科学的思维观念并不是一蹴而就的，可以参照引入心理学知识中思维训练的方法和程序步骤来推动思维训练养成，“经过不断的实践探索，以思维训练方法传授和训练为主要内容的思维训练技术取得了显著的成效”。[13]同时在干警教育培训上也须跟上实践发展的要求，摒弃长期以来的灌输式模式，增强教育培训的有效性与针对性；在方式方法上不断改善，坚持分类分级，全员培训，强调管理质量评估，增强教育培训的普及性与约束力。

（三）司法能力的建设提升

建设提升法官司法能力是内在驱动力，也是改变目前非法证据排除规则运行中共性普遍不足，个性具体案件处理不当的有效途径。司法能力涵盖多方面的内容，针对目前法官在非法证据排除案件审理中的显现问题，要有针对性地进行建设。需要推进法官遴选选任制度，实现法官职业群体的专业化、精英化，按照司法改革决策部署和最高院《全面深化人民法院改革的意见》要求，建立科学的法官层级和来源遴选制度，确保品德端正、经验丰富、专业较高的优秀法律人才成为法官；需要提升法官运用法律的能力。对非法证据排除规则的条件、标准、主体等法律规定要吃透吃准，对较为繁杂的案件有强化应对能力，可以在审判管理质效上设立量化目标，“将排除率与不排除率作为正反两项衡量质量的主要指标，只有将非法证据排除规则与维系中国司法机关生存发展的命脉系统——指标化系统管理捆绑起来，才能使排除的力度落实到实处”。[2]

（四）庭审功效的完善强化

以审判为中心的诉讼体制核心在于确立以庭审为中心地位，就是否能排除非法证据而言，庭审裁判具有终局性，只有庭审裁判认定的非法证据才能最终得以排除。要从目前非法证据排除规则庭审没有一套细密完备的程序规程入手，改造庭前程序，赋予和优化其功能。完善法庭调查程序，明确启动排除非法证据的条件及救济途径，保障控辩双方在庭审中的举证、质证、辩护权利。处理二审、发回重审的程序衔接。通过定期开展庭审练兵和裁判文书评比活动，在实践检验的基础上，探索操作程序与裁判文书规范表述的良性方式；建立案例指导制度。目前我国程序方面的指导性案例缺乏，英美国家非法证据排除规则的完善过程也是由具体的判例将规则逐步予以明确，为取证合法性边界提供指引。“法律规则没有也不可能概括实践中各种可能的情形，法院在司法实践结合对法律规定的解释以及对具体案件情形的判决，对非法证据排除规则的适用才是更实际、更有效的方法。” [4]

（五）配套制度的同步跟进

“徒法不足以自行”，非法证据排除规则的有效运行同样也需相关配套制度的跟进保障。一是针对存在的模糊空间与运用中的认识不一，要在立法或司法解释中加以明确。同时非法证据的范围也需进一步拓展。从笔者调研情况来看，贪污受贿等职务犯罪案件占申请排除的比例最高，很有必要将纪检监察、行政机关的取证纳入非法证据排除的范围。二是建立侦查人员出庭常态化约束机制。除加强侦查人员出庭人身安全等保障措施外，也要规定不出庭的责任和不出庭导致证据合法性无法辨别直接排除的后果。三是改进录音录像制度。加大经费投入和进行技术改造，全面铺开全程同步录音录像。细化操作，讯问地点要放在看守所内，时间要保持连续性，实行讯问人员与录制人员相分离。四是切实保障律师的会见权、阅卷权，条件成熟时要赋予律师的在场权，提高辩护方在非法证据排除案件中的对抗能力。

“法律制度是经验性很强的知识，在社会实践中产生并在实践中发展”，我国非法证据排除规则历经近三十载终究确立，承载了众多的诉讼理想目标。但其在司法现实中实效不足，遭遇困境，亟待我们优化改革，探索进路，以真正实现尊重和保障人权的终极关怀。

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[责任编辑、校对：叶慧娟]