“童养媳”事件，涉罪的不止是强奸

徐小康

“父亲施暴，被患有精神分裂的母亲打死。母亲离家出走，马小燕三姐妹被托付给大伯父。12岁左右，三姐妹被大伯父以童养媳的方式嫁人。”这就是最近引发热议的一则新闻。

2000年，12岁的马小燕嫁给了比她大17岁的陈某，被迫发生性关系后生下女儿。在为陈家又生下一个儿子后，马小燕逃到广东。今年5月4日，马小燕向巫山县法院起诉，要与丈夫陈某离婚。

严惩、追责，大家的第一反应也是如此。但是，追谁的责、怎么追责，离婚后怎么办？为此，记者采访了华东政法大学法律学院副院长吴允锋、广东金鹏律师事务所律师李颖君，为大家解读这一事件。

伯父能不能做主“嫁”出三姐妹？

据《京华时报》报道，伯父马某作为监护人领取了姐妹三人的国家补助金。而且在2000年、2002年，马飞雁、马小燕、马莺三姐妹分别“被出嫁”。而伯父分别收到数额不详的抚养费。

伯父这种行为是否构成拐卖妇女儿童罪呢？根据《刑法》二百四十条，拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。伯父的行为较难界定为“贩卖”，一般会被认定为送养行为。根据最高人民检察院、公安部发布的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》，不是出于非法获利目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量“营养费”、“感谢费”的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处。对私自送养导致子女身心健康受到严重损害，或者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以遗弃罪论处；情节显著轻微危害不大的，可由公安机关依法予以行政处罚。

如果伯父马某在当时是三姐妹监护人这一报道属实，他涉嫌构成《刑法》第二百六十一条规定的遗弃罪，对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。因为送养后，其中两人在14、15岁生育，意味着两人都涉嫌被强奸，而且当事人称有被殴打等情形，身心健康明显受到“严重伤害”。

同未满14周岁的“童养媳”发生性关系算不算强奸？

根据《刑法》第二百三十六条：奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。据《京华时报》报道，2002年，年仅14岁的马小燕诞下一女。2005年，15岁的马莺生下了一个儿子。这意味着至少两人涉嫌强奸罪。在法律上，未满14周岁少女缺乏性自主权，因此，无论幼女是否自愿，是不是所谓的“童养媳”，均应依照《刑法》第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚。

此外，强奸行为发生在两人未满14周岁时，不可能存在婚姻关系，也就没有“婚内强奸”这一说法。

16年前报案，派出所民警不立案涉嫌玩忽职守吗？

据《京华时报》报道，2000年，马小燕后并到双龙派出所报案。双龙派出所民警当时给马小燕做过检查，发现她已经不是处女。民警从马某处得知，马小燕已经嫁到了陈家，派出所据此判断这是一起家庭纠纷，“没有管”。

派出所民警的行为涉嫌玩忽职守罪，根据《刑法》第三百九十七条，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

派出所接警民警作为国家机关工作人员，由第二问题可知，对应当立案的“强奸罪”不予立案，导致未满14周岁幼女继续在涉嫌犯罪的家庭生活，并持续发生性行为，乃至生儿育女，符合“人民利益遭受重大损失”的情形。

16年后要求立案，超过诉讼时效了吗？

2016年5月4日，马小燕向双龙派出所报案，控告陈某在自己未成年的时候就强行与其发生性关系，属于强奸幼女。但是，派出所的民警却告诉她，强奸罪的追诉期最高只有10年。

《刑法》第八十八条第二款规定：被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。马小燕在2000年时提出报案，正是公安机关应当立案而不予立案的情形，依法不受追诉期限的限制。因此，派出所这一说法是错误的，应当予以纠正，如果仍不予立案，可以提起行政复议要求派出所立案。

当事人声称没有办过婚姻登记手续，婚姻登记合法吗，怎么处理？

根据2011年最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三），当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。但是据报道，马小燕并没有提出撤销结婚登记的行政诉讼。在离婚诉讼中，如果当事人不对婚姻登记的真实性提出异议，法院不会主动审查民政部门颁发的结婚登记的合法性，如果有人提出了异议，并提起行政诉讼撤销结婚登记，法院应当中止离婚诉讼，等待行政诉讼判决结果。

“家暴”、“管教”，“丈夫”的这些行为会是刑事犯罪吗？

据报道，马小燕“丈夫”陈某经常殴打她，为了“管教”她不再逃跑，陈某在床头放了一根半米长、一拳粗的木棍，经常无缘无故地打她，让她“老实一点”，自己现在身上还留有伤痕。陈某在电话里威胁马小燕，称如果马小燕敢找别的男人过日子，他一定会找到她，把她打死。

陈某的行为是否构成非法拘禁罪？吴允锋教授认为，非法拘禁罪法定刑不满5年，根据《刑法》第八十七条，法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年不再追诉。除非2000年时，马小燕在报案时明确提出其涉嫌非法拘禁罪，公安机关应当立案却不予立案。或者，非法拘禁行为一直存在，这种胁迫、侵害的状态在其后几年一直在持续，而对持续性犯罪行为的诉讼时效，是从犯罪行为终了之日起算。但是，由于时间久远，非法拘禁的证据容易灭失，在当事人否认的情况下比较难以认定。

起诉到法院离婚，法院会怎么判？

据报道，双方感情明显破裂，法院应当判决离婚。男方对女方的“家暴”、“强奸”行为涉嫌犯罪。《婚姻法》第四十六条规定，实施家庭暴力的导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。即在离婚时，马小燕可以要求男方对这些行为作出赔偿。但是，没有法律直接规定“家暴”、“强奸”一方少分、不分共有财产，法官只能酌情在分割时予以倾斜。

此外，男方和女方都有抚养的权利和义务，不受“犯罪行为”影响。法院判决时，需要考虑双方的经济情况、抚养能力。如果男方最终因强奸罪入狱，那么其明显不适合抚养，孩子应当判给女方抚养。无论判给哪一方，根据婚姻法《第三十七条》，离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。