从奥斯丁到德沃金：法律要素理论发展重述

杨博　吴国邦

[摘要]奥斯丁等早期分析法学家认为，法律实际是主权者的命令，但却因此面临着“强暴者困境”而无法圆融学说体系。哈特则将法律要素构成作了第一性规则与第二性规则的区分，通过“承认规则”的运作化解了“强暴者困境”的难题。德沃金则认为法律原则无法由“承认规则”导出，进而发展出了涵盖法律原则的三要素学说。

[关键词]法律命令说；承认规则；法律原则；法律要素理论

[中图分类号]D920.4 [文献标识码]A [文章编号]1671-5918（2016）05-0064-03

一、霍布斯、奥斯丁、边沁：法律命令说

奥斯丁等早期分析法学家强调，“法律是主权者的命令”，尤其霍布斯，对主权者作出了十分精准且耐人寻味的界定：指习惯于让他人服从于自己但又不服从于他人的人。或许我们天然地对此类堆砌式语汇杂错有莫名的敬意，却又不得不指出其中蕴含的汹涌。我们似乎可以试着提出如下两个尖锐的问题：

第一，主权者的恣意行为将以何种规范予以规制？

第二，主权者的命令同一般强暴者的命令应当如何清晰地作以界分？

第一个问题是法律命令说的逻辑本就无法圆融的事项，我们再去费笔墨抨击似乎有些不近人情；但第二个问题却有价值花些心力探究一二。我们或许可以尝试站在分析法学家的立场上为他们所面临的困境提出这些方案来解决：

换位思考得出的初始方案：诉诸“强制性”区分二者。但这一初步尝试只能是失败，原因是，“强暴者”之所以“强暴”，便在于其命令中强制性成分的存在。

分析法学家的回应：主权者命令的“强制性”与“强暴者”命令的“强制性”的来源不同，前者来源于国家、后者来源于个人意志；这可以作为区分主权者命令与强暴者命令的标准。

细致分析此回应不难发现，分析法学家意在诉诸“国家强制性”区分二者。那么，我们便可以作进一步的追问。

追问：如何界定“国家强制性”？

此时，分析法学家们似乎会从立法程序及法律特性两个向度人手回应这一追问，并作出如下总结：

分析法学家的回应：国家强制性的两项标志性要素为“一般性”与“程序性”。

然而，这一回应却并未触及“国家强制性”的核心特质，或者说，“国家强制性”本就无法解决二者界分的难题且上述两项标准更是无法补位纾解构难。一则，在某一特定区域内，就服从强暴者的社会成员而言，强暴者的命令便具有一般性，因强暴者的强制推行而在统治区域边界内具有普遍适用的效力；二则，若某一黑社会组织设置有严格的规则制定程序，那么，程序性的区分也将失灵。以上难以区分的窘境便构成了经典的“强暴者的困境”。

二、哈特：法律规则说

哈特就“法律命令说”进行修正，通过创制“第二性规则”解决了“强暴者的困境”。所谓“第一性规则”，即为义务性规则，基本可视为命令说的变体，其先天具有如下缺陷：

（1）没有共同的权威确认有效规则的范围；

（2）规则的静态性难以掩映社会事实的动态变化；

（3）用以维护规则有效性的压力常常出现失灵的状况。

为了解决上面的三个困境，哈特提出了“第二性规则”作以缺陷弥补的对应策略：

（1）创制“承认规则”解决法律发现与法律适用无统一标准与权威的难题；

（2）创制“改变规则”解决规则的静态性难题；

（3）创制“审判规则”解决规则有效性偶性真空的难题。

我们可以借助下面的脉络推演理解承认规则：

原初问题：“第一性规则”符合何种条件才能成为法律？

哈特的回应：看社会当中官员（包括立法、司法和执法者）在法律运行过程中（公权力行使过程中）是如何判断一个法律是否有效的（一个规范是否是法律）。

追问：官员在法律运行过程中是如何判断一个法律是否有效的？

哈特的回应：他们是通过“承认规则”确立心中的尺度。

追问：何谓“承认规则”？

哈特的回应：承认规则仅仅是作为法院、官员和个人在依据某种标准确立法律的时候所从事的某种复杂但又正常一致的实践而存在的。

追问：如何找寻“承认规则”？

哈特的回应：承认规则并不必需明确地体现在规范性法律文件之中，找寻承认规则重点在于“观察”。

实际上，“承认规则”的确立确实解决了“强暴者的困境”。哈特认为，之所以奥斯丁等的法要素学说会受“强暴者的困境”的非难，是因为他们惯用一种单向的“威慑”作为思维方式进行分析，譬如，依法纳税、每天按时上学，法律命令说便会认为这两件事均只能出于一个动机被完成，即“被强制”。也就是说，法律命令说的支持者似乎混淆了“行为规则”之“有义务做某事”与“被强迫做某事”之间的关系，也即，他们忽略了这样一种可能性：存在一些“好人”，他们每天按时上学、他们依法纳税不仅仅是出于法律的威慑与强迫，更多的是因为他们内心认为自己有义务这样做，而哈特认为“好人”的态度一旦确立，一个承认规则就产生了。

举例来看，如果一国婚姻法规定“一夫四妻制”为法定婚制，而该国家的官员内心都以“一夫一妻制”作为正义的标准，也即法律所确立的婚制并不符合他们对于婚姻制度的认知，且他们也以自己的认知作为依据操作婚姻法律制度的运行，这时，哈特会认为承认规则（官员对于一夫一妻制的认同与实践）与该国白纸黑字的所谓“法律”出现了分离情况，真正的法律并非“一夫四妻”，而应当是由承认规则导出的“一夫一妻”制。因此，哈特认为，法律之所以有效不是因为具有强制性，而是因为法律符合了承认规则确立的标准。但这似乎同我们对哈特实证主义法学思想的印象有所出入，他坚持“恶法非法”，即便邪恶之法在被修改或撤销前都是具有效力的；而一旦“承认规则”所导出的法同制定法条文存在出入，则“恶法亦法”的效力坚守便不复存在。这实际是对哈特的一种误读。第一，“承认规则”的符合性是判定法律有效性的标准，但此处的论域实际产生了规范与价值的分离，哈特所指因“承认规则”而有效，所指乃是价值层面的应然评价，即是对立法导向的预测和指引，而非是对现存成文法有效性的否定（对规范论域取值的断言）；也就是说，“一夫四妻制”也好、“恶法”也好，在被修改前依然有效，只不过它们并没有通过“承认规则”的检验，而这一阻却事由的意义在于向守法主体昭示价值缺失的存在，从而析取出这样的应然句式：XX依然有效，只不过我们可以不必再遵守它们了。第二，我们或许可以对哈特的承认规则理论作这样的整合，实证主义的指向是法典无疑，这便显现出哈特对立法、司法权行使的良苦用心，就前者而言，承认规则是一道限制，要求立法者必须注重“正常一致实践”所导出结果的合理性，也即哈特绝不容许现实的立法产出中存在类似于“一夫四妻制”这样的荒谬言说，他虽然坚持“恶法亦法”的实证主义立场，却更对成文法制定效能寄予了美好的期冀。同样为他所寄予厚望的还有“正常一致实践”的操纵者们，他所作的预设是一种在社会信念、职业伦理与专业技能上处于极高水准的“官员”共同体；若对这些人丧失了信心，则良法、良治也便再无可望：“承认规则”本身便具有恶的可能，法律却又怎可奈何？另一方面，“承认规则”实际帮助论证了在恶法出现的情境下，司法官通过“自由裁量”（详见第三部分论述）方式规避恶法侵袭实体公正的正当性。在上述“XX依然有效，只不过我们可以不必再遵守它们了”这一自由心证原则的荫蔽下，法官可以在尊重恶法效力的基础上作出变通裁决，而判决拘束力的来源便在于“承认规则”的标记。

三、德沃金：法律原则说

然而，哈特的“承认规则”理论却面临着另一重困境，这便是德沃金同哈特论战的缘由。德沃金认为，原则也是法律的一部分，但原则与规则存在两点明显的不同：

（1）原则不一定很明确，需要深层次的理解和解释；

（2）原则是以竞争的方式适用的，而规则是以“All orNothing”（全有或全无）的方式进行适用的。

而且德沃金声称，法律原则是无法通过“承认规则”导出的，也即，哈特所构筑的第一性规则中并不具有“法律原则”的涵盖性。为了增加我们的直观印象，德沃金举出了这样一个生动的例子用以说明他的观点：

在纽约州法律并未明确规定继承人弑杀被继承人后是否还享有继承权的时期，便出现了这样一个案件。A法官认为，依据“惩罚应当明文规定”（考虑到法的安定性与妥适性）的原则，继承人仍然享有继承权；B法官则认为，依据“任何人都不能从自己的恶行中获利”原则，继承人的继承权应当被剥夺。

这时，德沃金指出，在同一案件中，不同的法官持有不同的观点，这本身就与哈特对承认规则确立法律的“正常一致的认知与实践”的要求不符，因此，法律原则无法通过承认规则导出。

哈特对此亦作出了回应。哈特认为，德沃金所称的“法律原则”实际应当归属于司法官自由裁量的部分，是法官法律解释权充分行使的体现，而不应当将其纳入法律要素体系进行考量。我们或可以将哈特所称的“自由裁量”视为承认规则的输出变体，在哈特看来，“自由裁量”仍是具有唯一正解的。德沃金为了说明承认规则推导功能的缺陷，实际上混淆了“正常一致的实践”同“自由心证的分歧”这两个在法发现过程中均兹兹而待的力量属性。哈特的标尺并非是僵死的边框，更非由结果倒推而出的马后行为，“承认规则”的意涵重点在于“正常”，“一致”因“正常”而一致、却未必因“正常”而完全统一。也就是说，“自由心证的分歧”是时常存在的，若德沃金想通过上面的案例导出承认规则失灵的构难，则必须说明，两位法官在当时的司法环境、立法状况、民众社会心理样态交织出的背景之下，其观点都是具有高度契合感且易于为“官员”们所接受的。如若有一仅在理念上行的通的裁决意见被提出，它确实能够在道理上被解释、被分析并有可能被受众所理解，却会被“官员”们视为“离经叛道”、甚至会超出民众对这一司法个案的心理预期，进而损害适法者、守法者主动遵守法律的动机与欲望，于是便不能认为其是由承认规则导出的规则，而只能将其视作一种由分歧产生的辩论、是一种学习论中思想繁衍的资源。因此，“正常”的标尺被确立后，那些异常分歧的持有者便不再拥有操作“承认规则”的权利，他们只能等待下一个司法个案、等待自己的理念与精神回归“标尺”的限度；承认规则只能规制法律发现与涵摄的结果，却无法规制司法官的智慧与热情，但他们呈现于法律决定之上的内心确信、即便是基于“自由裁量”而来的内心确信，也必耦合于承认规则的输出，只因其智慧在法律运行、尤其是法律解释与适用的过程中不断被裁剪和“修缮”，因而摆在我们面前的这些成果，也便不得不被冠上了一顶“唯一正解”的帽子，至于美观与否，便待于评断。

（责任编辑：封丽萍）