期待可能性理论本土化的思考

张志龙

期待可能性理论在近些年来已经为我国刑法学界所熟悉、接受，并且有不少学者呼吁尽快引入这一理论，试图将其本土化，笔者赞成这一想法，因为引入这一理论不但对我国的刑法发展具有重要的现实意义，而且对于进一步完善我国的刑法理论体系也有重要的价值。

一、期待可能性理论的价值以及意义

期待可能性理论对我国刑法的发展具有重要的价值，因为它正符合了由陈兴良教授所提出的现代刑法的三大价值目标，即公正、谦抑、人道。

1.期待可能性理论对我国刑法发展的价值

首先，期待可能性解决了在刑法适用当中的个案公正的问题，在司法实践当中往往会出现各种各样的情况，然而立法本身具有滞后性，不能涵盖新出现的现象，还有一种情形就是法律作为高度抽象化的规则，很难应付司法实践中的所有的具体的差别，这样对实现个案公正带来了巨大的冲击和阻碍，但是期待可能性理论在一定程度上弱化了这一现象，正如有的学者所说的那样，“期待可能性正是为化解这一难题而提出的理论构想，它提供了一种合理可行的思路，帮助司法官员恰当地运用自由裁量权，缓和刑法适用中情与法的冲突，从而促进刑法个别公正的实现。”

其次，关于谦抑性的问题，这是刑法学上的一个基本的问题，它主要是指刑法的身影不能过多的出现在一般的社会关系调节之中，它应当作为保障社会利益的最后一道防线，只有在其他方法都无能为力的时候才轮到刑法出场，“谦抑性原则，是由刑法在法律体系中的地位以及刑法的严厉性决定的。”

最后，关于期待可能性理论体现人道的价值的方面，前文在讨论法律当中的伦理哲学思想时已经有了较为详细的论证，在此不再一一赘述。

2.期待可能性理论理论对我国刑法发展的意义

基于以上的分析与论述，我们会发现期待可能性理论对我国刑法的发展具有重要的意义：

第一，期待可能性理论的引入对我国人权保障事业会有进一步的促进，法官在审判时要考虑被告有没有期待可能性，如果没有期待可能性这要阻却责任的成立，即不具有非难可能性，这会在很大程度上使行为人免遭刑罚的迫害，保障人权。

第二，期待可能性的引入有助于我国在刑事立法方面的完善与技术化，我国的刑事立法由于在之前受到“粗放式”立法思想的影响，刑事法律体系仍旧存在着很多漏洞，而在一些法律当中依旧充斥着“粗放式”的气息，比如刑法万能主义和重刑主义，期待可能性理论能够在一定程度上“去粗注精”，将更多的社会状况和伦理诉求纳入到刑事立法的考虑范围之内，从而更为科学的、精确的划定犯罪圈，合理限缩处罚的范围，处理好法理与人情之间的关系，缓解重刑主义。

二、期待可能性理论的发展与现状

接下来，我们要梳理一下期待可能性理论的发展与现状，以求从中借鉴一些符合我国刑法发展现状的经验，便于完善我国刑法理论的发展。我国传统的犯罪论体系认为犯罪构成由四个方面构成，只有在这四个方面共同发挥作用之时才能够认定为犯罪，这种理论没有区分违法性与有责性，因此也不存在期待可能性这一概念，但是近年来，随着德、日大陆刑法三要件犯罪理论的引入，这种四要件犯罪论体系的弊端日益显露，期待可能性理论做为三要件犯罪论体系的产物，关于其性质的争论也一直存在。

1.期待可能性理论的刑法地位

目前，理论界对于期待可能性理论在刑法理论当中的地位仍然有不同的看法，有的学者认为期待可能性是包含在故意、过失中的要素，它是作为故意、过失的构成要素而存在的，是一种内在的结构要素。有的学者主张，期待可能性与故意、过失是三者相互独立的、并列的责任要素，这一理论将期待可能性单拉出来，赋予了其独立的地位。还有的学者是在承认期待可能性具有独立地位的基础上对其进行再分类，他们将责任能力、故意和过失划为责任的原则要素，而把期待可能性列为责任的例外要素，把缺乏期待可能性看作是一种责任阻却事由。

2.期待可能性理论的判断标准

期待可能性的判断标准，就是要确认行为主体的行为是否具有期待可能性所参照的标准，“关于对合法行为的期待可能性的有无以及程度的判断标准，有国家标准说、平均人标准说以及行为者标准说的主张。”

国家标准说又叫法规标准说，是以国家的要求为标准，来衡量行为人的行为是否具有期待可能性，在这里，是将国家作为期待的主体，考察行为人的行为是否符合国家的标准，然而这一标准最大的问题就在于它没有考虑到那些不能符合国家期待的行为人，而只是笼统的运用这一标准，这样往往使那些本来不应该非难的人受到刑法的非难，“因此，法规范标准说实际上没有提出任何标准。”平均人标准说是以社会中的正常人、平均人为参照标准，假设他们处于与行为主体相同的环境之下，观察平均人选择的行为是否具有适法性，如果有，则行为主体具有期待可能性，反之则否，这一标准学说的问题同样在于只考虑到了共性问题而忽视了特殊性的问题，不能符合期待可能性理论的本意。行为者标准说，是以行为主体在具体环境当中的具体的能力和条件为标准，如果在这种具体的状况下，不能期待行为主体做出适法的行为，那么就不具备期待可能性，反之期待可能性则可以确认，这一学说的问题在于将标准定的太过于主观化，因为被个人在自己的行为选择时都有一个自己的“行为人标准”，往往会出现行为人逃避责任的现象，对于司法实践中的工作认定带来麻烦。

通过以上的简单介绍与分析我们可以发现“这些学说在把握了问题的部分侧面来说是带有正确成分的，以上的对立在实际上也没那么有意义。”因此在比较和分析了以上三种标准之后，相互吸收和借鉴，我们最后应当选择的就是再以行为主体自身的能力为前提的条件下，并且重点注意行为当时的情境，根据行为主体所发挥出来的能力来判断是否其能够不做被法律责难的行为。

参考文献：

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