非行政许可审批现状研究

饶苍平

摘 要：“非行政许可审批”这一概念自2004年正式提出，如今最终走向了消亡。“非行政许可审批”是行政许可法起草及实施过程中关于调整范围的博弈妥协结果，是政府让位市场的过程中找不到替代性监管手段的权宜措施。然而其却使得“大量的审批以非行政许可审批的名义从行政许可中分离出去”，逐渐成为审批制度改革的障碍，阻断了行政许可法与审批制度改革的同步进程。“非行政许可审批”这一概念退出历史舞台，体现了审批制度改革的决心与成果。

关键词：非行政许可审批;改革;消弭

中图分类号：D922.1   文献标志码：A   文章编号：1002-2589（2016）02-0124-02

达成行政审批与行政许可概念含义的统一，这是《行政许可法》制定的初衷，为行政许可审批制度改革提供法律保障，“中央希望通过审批制度改革为行政许可法的制定积累经验，通过制定《行政许可法》来巩固行政许可审批制度改革的成果”[1]，而“非行政许可审批”则使得“大量的审批以非行政许可审批的名义从行政许可中分离出去”，使得行政审批制度改革的进程受到阻碍。2014年4月，国务院印发《关于清理国务院部门非行政许可审批事项的通知》，通知表示要全面清理现有非行政许可审批事项，历时一年时间。2015年5月6日，国务院召开常务会议，会议审议通过了审批事项的清理意见，针对剩余的244项非行政许可审批。此次会议通过的清理意见，表明国务院部门全面完成了非行政许可审批事项清理工作。退出历史舞台是“非行政许可审批”这一概念的结局。行政审批制度改革的重点是对于非行政许可审批事项的改革，从2004年“非行政许可审批”这一概念的正式提出，非行政许可审批彻底淡出历史的舞台，使得权力在阳光下运行，大大减少交易成本和制度成本，极大释放市场主体的活力和创造力，体现了审批制度改革的决心与成果。

一、非行政许可审批的源起

何为“非行政许可审批”？在《行政许可法》生效一个月后，即2004年8月2日，国务院印发《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目通知》（国办发[2004]62号，简称62号文件），“……根据现阶段政府全面履行职能和有效实施管理的需要，经国务院同意，对其中的211项暂予保留。这些项目，主要是政府的内部管理事项，不属于行政许可;随着社会主义市场经济体制的逐步完善，今后还将逐步取消或做必要的调整”。①“非行政许可审批”这一概念，自此由62号文件正式的提出，对于其中的211项审批事项以“非行政许可审批”为名保留了下来。

《行政许可法》第2条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”第3条第2款规定：“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法”。《行政许可法》的严格规定对行政许可的外延进行了大幅剥离：一是将“认可资格资质或者确立特定主体资格、特定身份的行为”剥离，仅保留“准予从事特定活动”的行为;这也直接导致此后大量的行政确认行为被纳入非行政许可审批的阵营;二是将部分内容排除许可法的适用范围，包含“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批”，变相地不断壮大“非行政许可审批”的队伍。从类型化的角度进行实证观察，行政许可、行政确认、行政给付、临时决定、备案等形态的权力都被容纳在所谓的“非行政许可审批”事项中。“非行政许可审批”形式多样，有根据前置审查形式规定的，有依照监督程序执行的，前者如审批、审核、核准、核查、同意、确认等形式，后者如验收、验证、备案、年审（检）、登记、会审等形式。

二、非行政许可审批的特性

《行政许可法》立法者经过论辩，采用审批与许可含义同一说，然而62号文件的决定，提出了“非行政许可审批”，打破了同一说。根据62号文件对于“非行政许可审批”的界定，第一，行政审批为行政许可的上位概念，因根据62号文件可发现行政审批包括两类：行政许可审批和非行政许可审批。第二，政府的内部事项为非行政许可审批的主要管理事项，也包括少量的政府外部管理事项。然而存在的问题是，在该文件所附加列举的211个具体事项中，据统计至少超过70项是政府的外部管理事项，即占总数的比例高达33.175%，如出具出国（境）证明权审批、科技型中小企业技术创新基金项目审批、民族贸易县审批、车辆进京通行证核发、“百千万人才工程”人选审批、开办保安服务企业审批、廉租住房申请的审核登记以及各种税收优惠、减免资格的认定等。总而言之，被列入了“非行政许可审批”，而非“行政许可审批”的外部管理事项，至少在该文件中所列211个具体事项中占了三分之一。这意味着，把“是否属于政府的外部管理事项”，作为“非行政许可审批”与“行政许可审批”两个概念之间的重要区别，已不是最佳的区分方式。

从“非行政许可审批”的源起可以看出，行政许可法起草及实施过程中关于调整范围的博弈妥协结果及其所带来的“后门程序”效应是“非行政许可审批”概念的真正源头。为了保障法律的顺利实施，在立法者的默许之下，对一些特别事项做出保留和排除适用，在此后的剩余事项则严格适用法律。在经济社会条件发展未到一定程度的情况下，《行政许可法》对行政许可的设定权做了严格的、高规格的分配，从而留下了一个审批事项设定权的真空，非行政许可审批的概念和制度则是填补了这个真空。因此，与其说是非行政许可审批造成了行政许可法与审批制度改革之间的同步过程被切断[2]，还不如说非行政许可审批概念的产生和蔓延，是行政许可法本身的历史局限性催生的结果，并以其概念的模糊性产生强大的扩张效应，反过来又进一步架空甚至掏空行政许可法的规范对象，使之空心化。

从其源起可以看到“非行政许可审批”不能成为一个法定化、类型化的概念，因其概念的发生和演变过程存在过多的偶然、误解，使得“非行政许可审批”缺乏一个稳定的内涵，其外延构成也不断充实，这也使得其不具备作为一个法律概念的特性。

三、非行政许可审批的改革路径

（一）取消不必要的审批项目

《国务院关于第六批取消和调整行政审批项目的决定》（国发〔2012〕52号）文件有过这样的表述：“凡公民、法人或者其他组织能够自主决定，市场竞争机制能够有效调节，行业组织或者中介机构能够自律管理的事项，政府都要退出。凡可以采用事后监管和间接管理方式的事项，一律不设前置审批。”善于总结者将其归纳为“两个凡是”原则。相较十年前《行政许可法》颁发时出现的“两个凡是”原则，当下的原则加强了措辞，明确表明了政府要退出市场能够自律管理的事项。2014年11月5日，国务院总理李克强主持召开国务院常务会议，会议中，李克强列举了自己听到的“市场声音”：一位粮食流通企业负责人，虽然拥有了营业执照，却还需办理粮食流通的许可证;一位创业者创办物业公司，很快拿到了营业执照，却因许可证久拖办不下来，致使公司无法经营;还有一家致力于海外投资的企业，每个投资项目都需要政府审核，花费了很长时间，让企业“竞争还没开始就输在了起跑线上”。针对这些问题，为了更大程度方便企业投资，会议提出实行五个“一律”：对属于企业经营自主权的事项，一律不再作为前置条件;对法律法规未明确规定为前置条件的，一律不再进行前置审批;对法律法规有明确规定的前置条件，除确有必要保留的外，通过修法一律取消;核准机关能通过征求部门意见解决的，一律不再进行前置审批;除特殊需要并有法律法规依据之外，一律不得设定强制性中介服务和指定中介机构[3]。对确需保留的前置审批及中介服务，要制定目录，并向社会公布。

国务院文件取消的非行政许可审批项目，因其多数具有许可性质，并且大多都涉及社会公众股，取消这些审批项目后，将有利于激发市场活力，增强社会经济发展的内生动力。因此针对这些审批项目，改革的路径为各部门今后对此不再实施审批，也不得搞变相审批，增设其他各种名目。

（二）转为行政许可

“非行政许可审批”这一条目，自2004年正式提出以后，其所包含的审批项目已不只原有规制的211个项目。在行政审批制度改革的进程中，不断有新的项目填充到这一条目之下，使其臃肿不堪。又因其在实践中与“行政许可”概念的界限划分逐渐模糊，导致有很多本应由《行政许可法》规制的项目也隐藏于“非行政许可审批”中。对于此类审批项目，改革的路径为转向行政许可，依照法定的程序，对于符合行政许可法规定条件且的确有实际需要的，履行新设行政许可程序。

（三）转为政府内部管理事项

根据62号文件，“非行政许可审批”的初衷为“……根据现阶段政府全面履行职能和有效实施管理的需要，经国务院同意，对其中的211项暂予保留。这些项目，主要是政府的内部管理事项，不属于行政许可;随着社会主义市场经济体制的逐步完善，今后还将逐步取消或做必要的调整。”①可见文件表明“非行政许可审批”其初衷在于管制政府的内部事项。取消“非行政许可审批”这一说法之后，对于审批结果不涉及社会公众、因工作需要确要保留的，其针对对象都是地方政府及其部门和中央国家机关这些审批事项。对于这些事项，改革的路径为在今后加强规范管理，不再以“非行政许可审批”这一名目出现。

（四）调整为其他权利

“非行政许可审批”中除去内部管理事项之外，存在大量的其他性质的权利，需要调整为需要进一步改革和规范的其他权利。第一，实证考察发现“非行政许可审批”容纳了行政许可、行政确认、行政给付、临时决定、备案等形态的权力，将这些性质的审批项目按其权力性质归类到不同的权力篮筐中;第二，针对那些既不是设置市场准入门槛，也不具有许可性质，又不属于政府内部管理事项审批项目的事项，这些事项有些为政策扶持和资金扶持，有些为行政确认，有些为国有资产管理，等等不一而足。对于这些其他权力，改革的路径为随着简政放权和依法行政的推进进一步研究、清理和规范，根据权利性质归类到行政确认等不同的权利篮筐中。

四、结语

“非行政许可审批”作为权力运行转变的缓冲与过度，其为暂时性的，并且不具有法律概念属性，然其总是因为改革的妥协而被保留下来，然而其取消清理一批而又新生一批，使得行政审批制度改革的成果难以保存。这种改革的不彻底性究其原因在于政府依然将自己放于“大家长”的地位，以官本位的思想去进行社会管理，沉迷于行政审批所带来的惰性之中。“非行政许可审批”概念虽已消弭，但其下的审批项目却犹存。

参考文献：

[1]周汉华.行政许可法：观念创新与实践挑战[J].法学研究，2005（2）.

[2]骆梅英.非行政许可审批的生成与消弭——行政审批制度改革视角中的观察[J].浙江学刊，2013（5）.

[3]国务院实行五个“一律”方便企业投资取消前置审批[EB＼OL].[2015-10-20].http：//news.xinhuanet.com/fortune/2014-11/06/-

c_127183151.htm.