对我国取水许可立法价值转变的研究

摘 要：立法的价值是立法者根据社会发展状况和对未来发展的预测而做出的一种公共政策选择和安排。我国取水许可立法价值在这20多年中有了比较大的转变，它的变化是对于取水许可立法所包含的各种价值因素进行权衡与取舍的过程，是对取水许可制度的认识不断深入的过程，是为了让取水许可制度能够满足社会发展的新需要的过程。这些转变在法律中表现为更加重视对取水权人利益的保护与开始引入市场手段来帮助对取水权进行分配。然而用今天的眼光来看，目前的取水许可立法价值仍存在着一些不足之处，亟需改进。

关键词：取水许可；立法价值；转变

水资源与人类的生产生活息息相关，是一种必不可少的不可替代的极为宝贵的自然资源。然而我国水资源人均占有量低，时空分布不均。目前中国每年人均水资源占有量约为2200立方米，仅为世界平均水平的30%左右。对于这样一种特殊的自然资源，完全靠市场来对其进行分配显然是不公平的，会造成极大的社会问题和环境问题，需要对取水行为立法进行规范，逐渐形成了取水许可立法。所有的立法都有其价值，立法的价值指的是立法者与公民之间围绕着某项立法所发生的价值关系。它包括了促使立法者出台特定法律的价值理念、立法者在制定法律过程中面对多重价值所做出的权衡与选择、立法者对于特定立法的价值期望，以及公民对于立法者的价值理念、价值权衡与价值期望所做出的判断、评价和回应。[1]

我国在1988年就确立了取水许可制度，到现在已经形成了一个比较完整的准部门体系。在这20多年的演变中，我国对取水许可立法进行了比较大的修改，这里面体现出的对取水许可制度价值的转变，值得我们研究。

一、我国取水许可立法价值转变的时代背景

在现代水权出现以前，由于社会用水量小以及对水资源生态价值的认识不够，传统民法上的水权一般是与土地所有权相连接的水资源私人所有权。在这种私人所有权体制下，体现的是一种水权人利益至上的价值选择，水权的确定性最强，其行使一般不受行政机关的干涉，对于市场交易的适应性也最强。

然而水资源私人所有权制度不可避免就会导致对水资源的掠夺性使用、严重浪费以及任意污染。因此现代水权抛弃了原有的水权制度设计，转而采用水资源所有权与使用权相分离，水资源所有权一般归国家或者全民所有的形式，取水人通过行政许可获得的是水资源的使用权。我国1988年制定的《中华人民共和国水法》（以下简称《水法》）采用的就是这种制度。由于当时水资源的利用形势并不十分紧张，因此在立法时比较注重对水资源的开发利用，而忽视了水资源的利用。并且由于当时“大政府”的传统公共治理模式仍旧受到大多数人的认同，因此取水许可立法也带上了浓浓的行政管理的色彩。这就使得取水许可关系中只存在行政主体与行政相对人，它们之间的关系是管理与被管理的行政关系，对行政机关的权力缺乏制约，对行政相对人的利益缺乏保护。

当时代进入21世纪后，中国的用水形势与公共治理理念与取水许可制度刚确立相比已经发生了巨大的变化。最主要的就是随着人口的增加与社会的发展，全国每年的用水量有了显著地增加，特别是工业用水量从1980年的457亿立方米猛涨至2000年的1139亿立方米。人均工业用水量也从1949年的4.3立方米提高到2000年的90.3立方米。[2]同时每年全国可利用水资源的总量却有减无增，这就使得水资源的供需矛盾正日益突出。同时，纯行政管理模式也充分暴露出了其效率低下、缺乏监督、权力寻租事件时常发生等缺点。虽然法律禁止取水许可的转让，但是实践走到了立法的前面：2000年底，义乌和东阳两地政府签订了有偿转让用水权的协议：义乌市一次性出资2亿元，购买东阳横锦水库每年4999.9万立方米水的使用权。此举被誉为国内首例水权交易。这些都充分表明原有的取水许可立法已经不能适应社会发展的需要，急需改进。

因此2002年我国对原有的《水法》进行了大幅度的修改，并通过2006年《取水许可和水资源费征收管理条例》、2007年《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）及2008年《取水许可管理办法》等后续立法确立了新的取水许可制度。与老取水许可制度相比，新取水许可立法强调了水资源的可持续利用，在立法价值的选择上更加重视对取水权人利益的保护，并且引入市场手段来帮助对取水权进行分配。以此保证了新的取水许可制度能够满足当时的社会发展需要。

二、我国取水许可立法价值的具体转变之处

（一）更加重视对取水权人利益的保护

我国在21世纪之前的取水许可立法在价值选择上更加注重保护行政主体的利益，在立法时主要规定的是行政机关拥有的权力和行政相对人的法律责任，比如1988年《水法》的第6章中只规定了行政相对人的法律责任而未规定行政机关或者其工作人员的法律责任。《取水许可制度实施办法》第21条規定了行政机关可以对取水权人的取水量进行限制5种情形。因此取水权人的取水权很容易受到来自行政机关的干涉，使得取水权的确定性不足。而确定性不足的权利是很难通过市场手段按进行调节的，因为对确定性不足的权利很难进行价值上的评估，不过当时的取水权是禁止交易的所以这方面问题不是很突出。行政机关利益至上的立法价值选择还体现在没有对取水权人取水权被侵害时的救济做出规定，导致侵害发生后取水权人较难获得法律救济。

进入21世纪后，我国的取水许可立法开始重视保护行政相对人的利益。比如2002年修改的《水法》中，就在第7章明确规定了行政机关的管理权限，并且规定了行政机关依法应承担法律责任的各种具体行为以及法律责任的追究制度。《取水许可和水资源费征收管理条例》相比于《取水许可制度实施办法》（失效）取消了在产品、产量或者生产工艺发生变化使取水量发生变化的情况下行政机关可以对取水权人的取水权进行取水量上限制的规定。2007年制定的《物权法》第123条[3]将取水权确定为一种用益物权，并且规定其受法律保护。用益物权相比使用权来说更加注重保护权利人的利益。用益物权具有一定的独立性，在法律规定的范围内，与所有权—样，都具有直接支配物并排斥他人干涉的性质。如《物权法》第120条规定了所有权人不得干涉用益物权人行使权利。将取水权规定为一种用益物权，则取水权人在权利范围内主张其权利时，无需向他人为请求，并且在权利受到妨害时或有遭受妨害之虞时，当然可请求排除该妨害或可预防之，以实现物权请求权的效力，或在产生实际损害时，可请求损害赔偿。[4]《物权法》第121条规定了用益物权人因征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，有权获得补偿。当然由于水资源的稀缺性，取水权人的取水权仍然会受到来自行政机关的限制，但是对比21世纪前的取水许可立法，我们可以发现现在的取水许可立法加大了对行政机关权力的监管和限制，并且对取水权人的权利做了更多地保护。

（二）引入市场手段来帮助对取水权进行分配

由于长期以来的计划经济体制和大政府理念的影响，我国取水许可立法在21世纪之前选择采用单一的行政管理作为水资源分配的手段，并且排斥市场的参与。1993年制定的《取水许可制度实施办法》（失效）第26条规定了取水许可证不得转让。这样一来取水许可法律关系中只有行政主体与相对人之间管理与被管理的关系，而缺少以意思自治為特点的平等法律主体间民事法律关系。这套管理系统在运行中基本完成了对水资源的分配任务，但是也存在着一些固有的缺陷，最主要的就是于缺少市场的参与，取水权人没有进行主动节水的动力，在某些时候还会出现政府权力寻租的情况，不利于水资源的最优分配。在水资源越来越紧张的今天，原有的纯行政管理理念已经不能很好地实现取水许可的立法目标。

从2004年开始，水利部开始推行水权转让的工作，先后制定了2004年《水利部关于内蒙古宁夏黄河干流水权转换试点工作的指导意见》、2004年《黄河水权转换管理实施办法（试行）》、2005年《黄河水权转换节水工程核验办法（试行）》与2005年《水利部关于水权转让的若干意见》这一系列部门规章，这些意见相信会成为其他地方制定水权转换规范时的一份纲领性文件。2006年，用来取代《取水许可制度实施办法》（失效）的《取水许可和水资源费征收管理条例》中取消了“取水许可不得转让”这一规定，并且在第27条[5]中规定了取水权人节约下来的水资源可以转让。2008年《取水许可管理办法》的第28条与第29条也确认了取水许可的可转让性。这些法律文件的制定与修改都体现出我国取水许可立法已经决定从原先单一的行政管制价值选择转变为行政管制与市场调节相结合的价值选择。

三、对我国取水许可立法价值进一步转变的一些建议

（一）增强对取水权人信赖利益的保护

我国取水许可中对取水权人信赖利益的保护还存在不足。对取水权人的信赖利益进行保护有利于增强取水权的稳定性，它不仅能使行政机关更加地谨慎地对水权进行初始分配，还能保护财产的合法预期，增强取水权的用益物权性质，取水权可以更方便地进行转让、入股、抵押等行为，而市场也可以在水资源的配置方面发挥更大的作用，促进水资源的更合理配置，最终促进节约用水，实现可持续发展。

要增强对取水权人信赖利益的保护，一方面要在《取水许可和水资源费征收管理条例》中增加保护取水权人信赖利益的原则性规定，比如说可以在第41条最后就可以增加一款，规定审批机关对取水单位或者个人的取水量予以限制导致的取水单位或者个人的财产损失，行政机关应当给予补偿。另一方面就是要制定保护取水权人信赖利益的实践性规定，包括损失的计算，补偿的程序，补偿的时效，补偿的救济等等。这些规定的表现形式可以十分灵活，可以是《取水许可和水资源费征收管理条例》中的专门一章，也可以是一件专门规定取水许可中行政补偿的一部规范性法律文件，甚至可以是未来可能的《中国人民共和国国家补偿法》中的原则性规定加上取水许可立法中有关行政补偿的实践性规定。

（二）进一步完善我国水权转让立法

水资源市场调节相比传统的单一行政管理可以在水资源初始分配后进一步分配水资源，解决一些行政管理方式无法解决的问题，提高水资源的利用效率，有促进水资源的优化配置，利于对水资源的保护，实现生态文明下的可持续发展。然而我国目前取水许可立法中市水权转让相关立法还不完善，不足以充分发挥出市场调节的价值。

首先目前与水权转让相关的规范性法律文件的法律位阶都比较低，并且法律规定之间还存在着冲突。因此，在今后的立法中要解决目前存在的法律冲突，即确定转让的到底是取水权还是“水资源”，并且在一部较高位阶的取水许可规范性法律文件中明确地承认水权转让制度，并且对水权转让的实体与程序性问题做出规定，包括水权转让的基本原则，水权转让的当事人，水权转让的管理部门，水权转让的范围，水权转让的操作步骤等等。这样就能使水权转让制度具有实践上的可操作性。

第二是要逐步减少对水权转让的各项限制，让市场在水资源调配中发挥更大的作用。比如说可以增加可以参与水权转让的主体，让环境保护组织，投资公司等也能参与到水权转换当中来，同时也可以增加水权的多用途性，让取水权可以进行转让、入股、抵押等行为，以使水权摆脱一直以来仅限于取水权人本人进行取水行为获取水，而不能进行其他的收益活动的特点。解除这些限制能增强取水权的用益物权属性，更有利于其在市场上进行交易。

通过以上改进，就可以使得我国的水权交易制度更加完善。当然，重视市场调节的价值并不等于完全放弃行政管理的价值，在水资源的稀缺性与公共物品属性就决定了只靠市场调节是无法避免“公地悲剧”的发生。只有两种价值以合理的比重结合在一起，才能使取水许可立法适应社会的需要，实现其立法目标。

参考文献：

[1]江国华.《论立法价值——从“禁鞭尴尬”说起》，载《法学评论》2005年第6期。

[2]王浩，汪党献，倪红珍，来海亮.《中国工业发展对水资源的需求》，载《水利学报》2004年第4期。

[3]《中华人民共和国物权法》第123条：依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。

[4]陈怡勇.《试论水权的物权化》，载《黄河水利职业技术学院学报》，2006年第1期。

[5]《取水许可和水资源费征收管理条例》第27条：依法获得取水权的单位或者个人，通过调整产品和产业结构、改革工艺、节水等措施节约水资源的，在取水许可的有效期和取水限额内，经原审批机关批准，可以依法有偿转让其节约的水资源，并到原审批机关办理取水权变更手续。具体办法由国务院水行政主管部门制定。

作者简介：

刘秋山（1991～），男，浙江义乌人，西南大学法学院2013级硕士研究生，主要从事环境与资源保护法研究。