弱方当事人利益保护在我国涉外消费合同法中的应用

彭丹丹

摘 要：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第42条规定了对于涉外消费合同的法律适用专门做了规定，这在我国立法中尚属首次。而该条的一个最大亮点就在于，通过法律适用条款贯彻了弱方当事人利益保护原则这一冲突法的发展趋势。本文从这一弱方当事人的界定入手，介绍了冲突法上对弱方当事人利益进行保护的价值基础，分析了这一原则在我国涉外消费合同法律适用方面存在的概念不明确、地位较低、联结点僵化等不足之处，提出通过明确含义并确立为基本原则、引入“最有利于弱方当事人的法”的系属公式、增加对网络消费合同的法律适用规则等方式，完善我国目前在弱方当事人利益保护方面的冲突法规范。

关键词：《法律适用法》;弱方当事人;涉外消费合同;网络消费合同

中图分类号：D923   文献标志码：A   文章编号：1002-2589（2016）02-0115-03

20世纪初期以来，国际私法由形式正义向实质正义转变的价值导向，带来的是各国在制定冲突规范方面重视对实质正义的追求，因而在其立法之中开始显现对弱方当事人的利益进行特殊保护的趋势。当今全球化背景下，频繁的国际经济交往，带来的是涉外合同的成倍增加。涉外合同中的弱方当事人的权益保护问题因而日益受到重视。本文以涉外消费合同为视角，拟对我国冲突规范在弱方当事人保护方面的相关规定进行分析，进而提出一些自己的完善建议。

一、涉外消费合同法律适用在我国的立法规定及理论依据

（一）现行立法规定

第42条规定：“消费者合同，适用消费者经常居所地法律;消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。”这是我国首次对涉外消费合同的法律适用在立法中专门做出规定。

根据这一条款，对于涉外消费合同的法律选择，没有首选双方当事人意思自治原则，而是将适用消费者的经常居所地法律作为一般规则;但是如果消费者单方选择了商品、服务提供地，或者经营者在此处没有相关的经营活动的，那么就适用商品、服务提供地的法律。也就是說，在涉外消费合同的法律适用上，通过对意思自治进行限制，适用消费者熟悉的经常居所地的法律来保护处于弱方当事人地位的消费者。

同时，该条还赋予了消费者单方选择权，即消费者可以选择适用商品、服务提供地法律。具体而言就是，在商品、服务提供地法律和自己的经常居所地法律之间，消费者如果认为商品、服务提供地法律对自己更有利，那么就可以进行单方选择;如果认为经常居所地的法律对自己更加有利，那么可以不做任何选择，从而适用经常居所地的法律。这种立法形式显然是向处于弱方当事人地位的消费者倾斜的。

综上所述，不论是对意思自治的限制，还是消费者的单方选择权的规定，其实都体现了目前冲突法发展的一个趋势——弱方当事人利益保护。

（二）现行立法的冲突法理论渊源

弱方当事人利益保护是目前冲突法发展的趋势之一。而弱方当事人利益保护最初其实根源于冲突法的一种法律选择理论，即卡弗斯的“优先选择原则”。1933年，卡弗斯（David Cavers）发表在《哈佛大学法律评论》上的《法律选择问题评论》一文，认为传统的冲突法制度只进行“管辖权选择”，而不考虑所选法律在实体上是否符合案件的客观情况，以及能否合理解决法律冲突，因而对其所选的法律我们很难说是更好的。他提出以“规则选择”或“结果选择”的方法来代替传统的法律选择方法。同时，他认为法律选择的结果应符合两条标准：一是公正对待当事人;二是符合社会公共政策。为此，法院在决定适用哪一国法律之前，应考虑这几点：首先，审查诉讼事件和当事人之间的法律关系;其次，仔细比较不同的法律选择可能带来的结果;最后，衡量对当事人最公正并且最符合社会公共政策的是哪一法律。1965年，卡弗斯又出版了《法律选择程序》一书，提出了七项解决法律冲突的具体的“优先选择原则”。

卡弗斯提出的直接对实体法进行选择的理论设想，为一些学者所接受，逐渐影响了越来越多的冲突法立法实践。在现代法律选择理论中，卡弗斯所倡导的结果选择方法已经成为指导法律选择的一种重要方法，成为影响立法者立法的重要考虑因素，这一点在保护消费者利益、劳动者利益以及其他弱者利益的法律上体现得非常明显。卡弗斯的观点不仅在美国法律选择领域产生重要影响，也影响了欧洲大陆的法律选择理论，其主要的功绩是使实体法正义的追求成为法律选择的重要考虑因素[1]。

二、涉外消费合同法律适用中的弱方当事人利益保护

（一）冲突法中的弱方当事人界定

法律意义上的“弱方当事人”是包含在“弱者”这个概念中的，因此本文的弱方当事人即是具体指代合同法律关系中的弱者一方。因为涉外合同中影响当事人达成公平合意的因素应当主要是社会而非生理的因素，所以弱方当事人处于弱势地位主要是由于市场力量的不平衡和信息的不对称。因此，本文将涉外合同的弱方当事人定义为：在涉外合同法律关系中，因为市场力量的不平衡或者知识、技术等信息的不对称而处于劣势地位的当事人。

据此，涉外合同的弱方当事人的外延包括涉外消费合同中的消费者、涉外劳动合同中的劳动者、国际技术转让合同中的技术受让方等，其中的消费者、劳动者、技术受让方，因社会性因素在合同中较之经营者、用人单位、技术转让方等在经济实力、知识水平、信息取得等方面都处于劣势的地位，如果在法律选择方面对合同当事人不区别对待，那么无疑会对合同中的弱方当事人造成损害，与法律的公平正义价值相悖，从而影响国际民商事经济交往的正常发展，所以，冲突法需要在法律选择方面对弱方当事人给予倾斜保护。

（二）弱方当事人利益保护的价值基础

1.实质正义。在法律选择的目的和价值追求方面，基本的理论分歧是事先选择适当的法律体系来解决跨国争议的目标，还是实现在个案中得到最可能公平的结果的目标。任何法律部门都以正义为最终的价值依归，冲突法也不例外。由于涉外民商事关系一般会涉及跨国的当事人，而且当事人地位会存在较大差异，传统的冲突规范在法律适用中对正义价值的追求逐渐显现其不足。因此，国际私法在冲突规范的立法上逐渐有了从冲突正义向实质正义转变的趋势。

在涉外民商事案件的法律适用上，实质正义是根据可适用的法律内容，判断其产生的结果是否正当，注重能否产生公正的裁判，关注能否通过保障弱方当事人利益法律的正义价值。就像罗尔斯所说的那样：“正义是社会制度的首要价值，正如真理是思想体系的首要价值一样。”[2]在法律选择上追求实质正义，对弱方当事人的正当权益进行特别保护，这是现代冲突法最根本的价值取向，也是国际私法的发展趋势。在这一趋势的发展中，各国逐渐在涉外民商事领域注重实现实质正义，一个明显的变化就是在法律选择上注重保护弱方当事人利益，在涉外合同中对弱方当事人给予法律选择上的倾斜保护。

2.人本主义。人本主义与以法律选择为核心内容的冲突法之间还有着天然的联系。“一方面，国际私法规范是人制定的，是人的创造物，它是人类劳动的产物，是人类智慧的结晶”;“另一方面，作为现实的人在世界范围内的一种秩序追求和制度选择”[3]，所以，冲突法作为国际私法的核心内容定会体现出人本主义精神，并贯彻始终。“当代国际私法对弱方当事人给予特别强调与倾斜保护正是其人本主义精神的彰显与确证。”[4]人本主义“强调要关注人的现实生活世界，要对现实中具有共同性的人和个性差异性的人的生存和发展切实确立终极关怀。弱势群体也是人，具有人的本质和规定性，具有人类的共同需求和尊严。”[5]因此，给予弱方当事人以特殊保护正是冲突法人文关怀的体现，将保护弱方当事人利益作为涉外民商事关系法律适用中的重要原则是冲突法符合人类历史发展潮流的表现。

三、完善我国涉外消费合同法律适用的建议

（一）《法律适用法》在涉外消费合同方面的立法不足

1.弱方当事人的概念尚不明确。虽然20世纪以来，一些国家在立法和司法实践中将保护弱方当事人利益的思想付诸了实践，但是，对于最根本的问题，即什么是冲突法中的弱方当事人，各国学者各有不同的理解，目前还未能有统一的定论。在立法实践中也未能给弱方当事人进行明确的规定。因此，目前面临的首要任务就是要从立法上给弱方当事人下一个明确定义，这样保护的对象才能明确。

2.弱方当事人利益保护原则地位比较低。保护弱方当事人利益的理论作为冲突法的一项基本原则还没有能够为我国立法实践采纳，同时对于该原则是否现实存在的问题，我国国际司法学界也还未能统一认识。我国立法只在一些具体的问题上体现了保护弱方当事人利益的精神，却未能从法律原则的高度对弱方当事人利益予以特殊关注，可谓在此问题上的一大缺陷。

3.联结点的选择过于僵化。分析我国《法律适用法》中有关涉外消费者合同的法律适用规则可以发现，我国在这一领域的冲突规则设计中虽然也采用了意思自治原则，但是却通过对备选范围和选择权主体的限制来保护弱方当事人的利益。在消费者没有进行法律选择的情况下，《法律适用法》的第42条原则性规定了“适用消费者居所地法律”，这是在冲突规范中最经常出现的联结点选择方式，而经常居所地这一联结点因其单一和固定的特点而缺乏对个案公正的考虑，实践中，消费者居所地的法律不一定就是能够更好保护其利益的法律，所以这一联结点的选择在对消费者给予特殊保护方面显得过于僵化。

（二）完善建议

1.明确“弱方当事人”的含义。从目前各国的立法实践来看，需要保护的“弱方当事人”主要涉及婚姻家庭、消费者、劳动者以及被侵权人等，因此完全可以将保护弱方当事人作为基本法律原则加以确立，并综合这些领域中弱方当事人的特点总结出一个较为全面的定义。例如，本法所称弱方当事人指在涉外民商事案件中在经济、信息和身体状况上处于弱势地位的一方当事人。需要强调的是，这里的弱方当事人应当是一个开放的概念，雖然字面上指的是自然人，但在某些特殊情况下对于法人也可以类推适用。当然，这要由法官根据案情，并综合比较各方实力对比来做出判断。另外需要补充的是，随着社会的发展不断会有新情况出现，如果这个定义不能满足实践需要，为了应对新情况，立法者只需在某些领域内增加冲突规范以应对新问题，这样就不会影响到总则中关于弱方当事人的定义，维护了立法的稳定性。总之，有了明确的定义，法官就能够按图索骥，在具体案件中确定哪一方是弱方当事人。

2.引入“最有利于弱方当事人的法”这一系属公式。我国现行立法中，许多条文本身体现了保护弱方当事人利益的理念，但是经法律选择所最终确定的准据法却并不一定是最有利于保护弱方当事人利益的实体法规范。例如，规定消费者合同，适用消费者经常居所地法律。但是“经常居所地法”一定是更有利于保护消费者？在个案中，消费者住所地的法律，可能是更有利于保护弱方当事人的法律，也可能是不利于保护弱方当事人的法律。

如果引入“最有利于弱方当事人的法”这一系属公式，则可以改变现行立法在涉外消费合同的法律适用方面对联结点的选择过于僵化的缺陷。以“结果选择”的方法替代“规则选择”的方法来使有利于保护弱方当事人的法律得以适用。比如，以“适用更有利于保护弱方的国家的法律”替代“适用弱方经常住所地的法律”。这样一来，就可以避免冲突规范虽体现了对弱方当事人利益的保护，但是最后选定的准据法却并不是最有利于保护弱方当事人的情况，将冲突法对弱方当事人的利益保护在实体上得到落实。

3.增加关于涉外网络消费合同的法律适用规则。随着电子商务的发展，通过网络订立的涉外消费合同越来越多，传统的法律适用规则对于网络消费合同是否同样适用，如何在涉外网络消费合同的法律选择上对消费者的利益保护实现实质正义，这都是目前亟待解决的问题。

由于网络空间的虚拟性，加之目前移动终端的大规模应用，因此这种虚拟空间所产生的“地址”和物理上的管辖地之间的联系几乎可以忽略不计，同时，关于网络交易中的网址、服务器所在地等能否作为法律选择中的联结点，学界对此的争议仍然比较大，这种状况导致网络消费合同中的联结点这一关键问题很难切实解决。笔者认为，若能在一定条件下将“最有利于弱方当事人的法”作为系属公式加以引用，将省去寻找联结点的麻烦，为司法实践带来诸多便利。关于网络消费合同中哪一方是弱方当事人，这一问题则可以由法官根据具体情况再结合当事人之间的实力对比来进行裁量。

综上所述，在立法中明确弱方当事人的含义，并将弱方当事人利益保护作为基本法律原则加以确立，在具体的消费合同领域引入“最有利于弱方当事人的法”这一系属公式，并对涉外网络消费合同的法律适用做专门规范，必然对涉外消费合同法律适用的立法和实践产生积极影响。《法律适用法》针对这些问题进行必要的修改，其最终结果就是法律越来越人性化，越来越具有人文情怀，从而更加符合社会发展的总体趋势，推动国际民商事交往的正常发展。

参考文献：

[1]刘想树.国际私法：第2版[M].北京：法律出版社，2015：43.

[2][美]约翰·罗尔斯.正义论[M].何怀宏，何包钢，廖申白，译.北京：中国社会科学出版社，1998.

[3]徐冬根.国际私法趋势论[M].北京：北京大学出版社，2005.

[4]徐冬根.人文关怀与国际私法中弱者利益保护[J].当代法学，2004（5）.

[5]齐延平，韩德强.社会弱势群体的权利保护[M].济南：山东人民出版社，2006：24.