履约保证金的控制与风险防范探讨

张燕

财政部18号令对投标保证金的收取比例进行了明确的规定，但对履约保证金收取与管理没有任何规定，给各级政府采购机构留下了一定的自由发挥的空间，由于标准的不一致，各地我行我素，执行起来就有点散乱，且尺度掌握不好时，就达不到履约保证金应该具备的控制与风险防范功能。关于履约保证金收取数量或比例，由谁来收取，怎样进行供需双方的行为控制，如何发挥出履约保证金的正常功效，是我们必须面对的理论课题。

一、投标保证金与履约保证金的区别与功能差异

投标保证金是保证投标活动的正常进行，维护采购当事人合法权利的有效措施，是一种以金钱作为信用担保的潜在处罚手段与风险防范机制，具有方便快捷有效的特点，主要是控制供应商投标时不服从管理、串标、行贿、弄虚作假、拒绝合作与执行等不良行为的，一般来说标书上会明确规定没收投标保证金成立条件，由于投标保证金强制约束力的存在，投标人的不良风气得到了有效控制，起到了应有的作用。

履约保证金约束对象十分明确，就是项目中标人，设计此控制点的主要目的是保证合同的有效而准确履行，合同是基于与标书、投标文件、现场与事后约定内容、优惠条款等一致性的原则而制定出来，有供需双方签字盖章而成立。为了控制中标人合同履行过程中的折扣与水分问题，让中标人在合同执行前交纳一定数额的履约保证金，根据合同要约随时考核验收，发现问题限时整改，否则将会没收或部分扣除履约保证金。经济处罚也许比对簿公堂来得更为有效和便利，对中标人也是很好的约束措施。履约保证金是保证合同有效执行的主要控制方式之一，但不是唯一的方式，从大范围来说仅是采购人经济损失的一种事后补偿而已，不能夸大其功能。履约保证金执行过程中要注意几点：一是采购人的行为要检点。履约保证金是对中标人的单方面控制，是一种不平等条款，或者叫霸王条款，是对供应商的一种不信任，但在目前诚信制度建立不完善的条件下，也是不得已而为之的方法。此时采购人一定要严格按法律法规条款处理相关敏感问题，既不能与供应商相互勾结，损害集体利益，也不能对供应商抱有成见，苛刻要求，要保持公心、廉心与包容心。二是供应商要把握好正确履约与有效维权之间的关系。履约是供应商的义务，维权是供应商的权利，要善于在两者之间寻找到平衡点。

二、如何最大限度地发挥履约保证金的功能效应

要能真正达到履约保证金所设计的控制效果，真正有效地保证合同不折不扣地完成，在法律法规没有对履约保证金管理与控制作出明确规定的情况下，有些问题值得探讨。笔者根据工作经验及相关理论观点，对涉及到履约保证金管理与控制方面的问题作一些粗浅的分析，希望能有助于此领域的规范化工作，促使履约保证金发挥最大的效能。

（一）收取履约保证金的主体

投标保证金必须在开标前交给采购代理机构，否则供应商的投标将视同无效投标，而法律法规对履约保证金交付给谁没有明确规定、交给采购机构与采购人也各有利弊。从表象上看， 履约保证金是与合同履行密切相关的，好象应该由采购人收取，便于及时处罚，但这种认识是片面的。政府采购具有公共政策功能，这是法律条款明确规定的，笔者认为政策功能的体现是全方位的和具体的，包括对履约保证金的管理，集中采购机构也不能放任自流，不能把履约保证金变成采购人手中可以任意处置中标人的武器。其实采购人不恰当地使用履约保证金的情况时有所见，如以履约保证金作为要挟条件，迫使中标人增添或改变部分合同内容，以履约保证金抵合同预付款，合同执行完毕后履约保证金迟迟不退还或被占用，因此对履约保证金的管理应包含采购人在内，从这个角度上说，履约保证金应有集中采购机构收取，从而保持操作的连贯性、一致性，集中采购机构作为中间方，能站在公正立场上正确处理履约问题，同时也便于对采购人与供应商进行有效控制，维护双方的合法权利。

（二）收取金额及标准控制

履约保证金收取数量及标准目前很难有准确的说法，一般情况是根据采购人提出的意见来办理，具有很大的随机性与不确定性。对于收取标准这个敏感问题，应该遵循几个原则：一是履约保证金的数目要大于合同预付款数目。有些采购项目由于涉及到需要大量的资金进行外购，中标人要求预付款也是合理的，也是保证合同准确执行的前提条件之一，但是我们要充分考虑合同执行的风险因素，要确保履约保证金的数目要大于合同预付款数目，从而规避可能存在的风险。二是履约保证金的数目要与投标保证金持平或稍高。根据中标项目执行的难易程度，以及潜在的风险情况，履约保证金至少要与投标保证金金额相等，对于技术含量高、不能准时履约将会给采购人帶来巨大损失的项目，要适当提高履约保证金数额。三是履约保证金数额的确定要与合同付款条件联系起来，初步设想两者之间应该成反比关系，即分阶段付款条件对供应商有利时，履约保证金应该多收，反之则少收，目的是要保持适当的风险控制。

（三）收取与退还时间控制

履约保证金收取时间要与退还投标保证金时间相衔接，一般情况应该在投标保证金退还之前，中标通知书发出之后。具体的时间规定应在标书中明确注明，便于中标人操作，目前的投标文件一般会规定，中标人在收到中标通知书几天内，应按照合同规定缴纳履约保证金，否则将没收投标保证金，取消中标资格，授予另一中标候选人中标等。履约保证金的退还时间也很重要，一般在合同款已基本付清，只留下5%或10%质保金之时，此刻合同验收工作基本完成，质保金能很好地对项目若干时间段的运行情况进行风险控制，确保后续服务程序完成，履约保证金至此已圆满完成了其神圣使命。

（四）投标保证金自动转成履约保证金的现实意义

不少采购机构在标书中注明投标人中标后投标保证金将自动转为履约保证金，一旦投标保证金金额偏少时，转入履约保证金阶段还要补交，按照18号令规定五日内退还，按照标书规定，又必须在交纳履约保证金后才能退还履约保证金，来回折腾，办事效率不高。从这个角度来说，一旦投标过程未发生不良行为，中标后投标保证金自动转成履约保证金 ，不足部分补齐，这样还是比较稳妥的。