P2P平台信用异化模式的风险与法律评价

秦　岭，柏　凌

(1.江苏经贸职业技术学院　公共管理学院；2.三江学院　商学院，江苏　南京　210017)



P2P平台信用异化模式的风险与法律评价

秦岭1，柏凌2

(1.江苏经贸职业技术学院公共管理学院；2.三江学院商学院，江苏南京210017)

摘要：P2P平台主体增信和信用扩张的模式促进了其在中国近五年来高速发展，但是也积累了大量潜在的风险。随着近日来不断有平台被公安机关调查，大家开始反思平台的信用异化模式是否合适？担保和债权转让，甚至资产证券化能不能成为平台的创新手段？该建立什么样的行政法规和刑法体系防范风险，维护平台的信用体系和可持续增长？本文通过案例分析，区分了不同类型的增信方式和信用扩张手段，并提出对哪些应当约束，为何约束，如何约束。

关键词：P2P平台；增信；信用扩张

近年来，互联网行业利用信息技术实现互联网与金融深度融合，产生了以第三方支付、P2P、网络小额贷款、股权众筹等模式为主的互联网金融。其中，P2P(peer to peer)是指个体之间(含个人和企业)通过互联网平台实现的直接借贷。其作为一条新开辟的集资渠道，不仅为中小企业融资带来便利，也丰富了社会大众的投资方向，它目前已成为互联网金融中增长最快的领域。

为了吸引资金，目前国内很多P2P 平台以各种形式承诺保障本金甚至利息的安全。根据担保的来源，可分为三种情形：第一类是P2P 平台承诺垫付投资者损失，或者提供资产作为担保；第二类是第三方为债务提供担保；第三类是P2P平台将部分服务费收入划拨到风险金专用账户，以该账户资金为上限作为贷款违约的先行赔付。

从法律关系上来看，P2P本质属于居间行为，通过打破信息不对称，促成出资者和借款者双方的交易而获得服务费收益。而带担保的P2P，无论是第三方提供，还是自身提供，加剧了平台的或有负债，引致了平台发生危机的风险。如果居间单位发生危机，本身并不影响债权债务关系，可是问题在于居间承担了担保会产生两种效应：其一，引导效应：担保的增信功能，让大量没有风险承担能力的投资者过度参与，一旦发生风险往往会有过激反应。其二，稀释效应：居间的担保行为增加了参与人群。随着借贷业务增加，平台的或有负债相应增加，人均保障程度就下降了。

由于缺乏完善的征信体系，P2P平台如果不想办法负担投资人的本金保障责任，那么近年来的发展阵地将丧失殆尽，进而引发挤兑。正如同2010年P2P平台引入担保才开始疯狂成长一样，完全撤销担保也将乘数般摧残平台的脆弱底线。因此完全撤销所有类型的担保相当于逼迫互联网金融硬着陆。那么综合考虑P2P平台的作用和风险，哪些类型的P2P平台担保应当通过法律法规禁止？如果需要，通过何种法律法规杜绝？

一、P2P平台自身担保增信的威胁及适用法律

根据《担保法》第七条规定，民商法领域单位或者个人能够成为保证人，主要取决于其是否具有代偿能力。如果没有代偿能力却提供保证，则会对借款人产生误导。而代偿能力可以通过P2P平台的设立门槛来看出。由于P2P网贷平台并没有最低门槛，截至2015年的5000余家平台大多数门槛都很低，完全不具备债务人违约时的完全兜底功能。

因此，随着《指导意见》出台，目前业内基本上对第一类保证业务将退出P2P平台达成共识，从2015年末12月28日征求意见的《监管细则》上来看，这一点也并没有出乎大家的意料。但是从刑法上来看，如何适用违规担保P2P平台的刑事责任呢？一类思想是这些P2P平台大多数在工商注册登记为“投资咨询公司”“科技咨询公司”，本身并没有融资担保的功能，进而归类于刑法的“非法经营罪”第四项“其他严重扰乱市场秩序”的非法经营行为。另外一类思想是由于P2P平台并不具备代偿能力，而为了诱使更多资金投放到平台而提供担保，应当通过“非法吸收公众存款罪”予以处理。甚至还有一类认为P2P平台跑路事件层出不穷，应当按“集资诈骗罪”严惩。

从实质重于形式的角度出发，笔者认为应当分以下几种情况综合考虑。

第一，若平台本身意图赚取“快盘”收益，或者与资产端合谋，或者明知资产端不具有还款能力等相似情况下依然为其提供担保等，可以按“集资诈骗罪”论处。

第二，若平台本身通过担保方式为所有资金端本金和收益提供担保，由于担保的债权总额和期限等没有披露，误导借款人投入后，却因为平台可能资金有限无力代偿，不能实现担保的实际支撑功能，则可以按“非法吸收公众存款罪”论处。

这是因为P2P平台是以互联网为媒介向社会广大公众做出宣传，具有公开性；而担保本金和收益与承诺一定的收益具有等价性，具有误导性；P2P平台本身规模有限，且没有相关部门依法批准的担保资格，具有非法性；因此满足“非法吸收公众存款罪”的犯罪构成。即使该行为同时满足“非法经营罪”的论处条件，但是考虑到特别法和普通法的竞合关系，第二条的行为应当优先适用于特别法，适用于“非法吸收公众存款罪”。

第三，若平台本身的担保行为缺少公开性、误导性中一点或者几点，并不能通过“非法吸收公众存款罪”对该行为进行完整的评价，则应当按“非法经营罪”论处。

考虑到刑法的谦抑性，可优先适用于禁止该类型互联网平台担保的行政法规。同时，互联网金融市场行政法律规范应当定位于对金融风险控制法律制度的保障力量。比如，构建对贷款人信息必要性审核的制度；平台及时、完整披露与交易行为相关的信息的制度；对不审核、违规审核、不披露、违规披露的情形予以处理，从而取代融资担保行为规避金融风险。

二、P2P平台引入第三方担保增信的威胁及适用法律

针对第二类业务，第三方担保虽然没有打破P2P平台的中介地位，但也会导致误导效应和稀释效应。引导效应使投资者将面临违约风险和流动性风险，而此类风险主要来自于投资者的自我选择，一味寄希望于靠法律法规来规避这类风险，反而违背了市场经济的原则。P2P平台的收益率高于传统的固定收益投资模式，自然匹配更高的风险，第三方担保也有一定的限额，投资者应当有清醒的认识。不能纵容由于借款人的违约，而归责于平台，甚至寄希望于政府买单的情绪。打破刚性兑付，才能建立合理有序的市场环境。当然如果是P2P平台刻意误导，让投资者陷入错误认识，而做出投资决策并产生损失，平台则可能涉及集资诈骗罪。如果P2P平台的相关责任人员，用第三方担保替代审核义务，放任有可能不合格的借款人在平台上实施非法吸收公众存款犯罪活动的行为，事实上就是在为借款人的非法吸收公众存款或者集资诈骗的犯罪活动提供相应的帮助。而P2P平台向借款人收取的服务费用即可视为P2P平台因协助借款人实施犯罪活动而收取的佣金。因此，认定P2P平台与借款人之间形成非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪的共同犯罪也具有法律依据。据此平台与第三方担保应当保持独立性，P2P平台也应对借款人的借款资格和借款额度仔细审核。

对于稀释效应，笔者认为第三方保证对先行通过平台放贷的借款人不公平，对其保障程度低于其签约时的预期水平。而如果第三方是用物保的方式在价值内对财产进行抵押或质押，则不会稀释投资人的债权可靠性。但是，这样一来，将会提高借款人的成本，普惠金融的普惠特征大大降低。据统计，2015年1月至10月期间借款人数累计35万人，而人均借款金额超过20万元，说明目前我国的P2P平台融资者主要是小微企业。由于很难从传统银行贷款，他们不得不通过互联网平台满足融资需求，而缺乏抵押物正是其从传统银行贷款不能的根本原因。相比之下，如果通过保险公司开发一种新的保险产品，承保该信用风险，不仅满足现有法律法规制度，而且培育了保险公司这样的第三方机构对构建征信体系框架的动力。因此理论上，第二类担保在考虑不违反“非法经营”的前提下可以允许其发展。

三、P2P平台采用风险金专用账户增信的威胁及适用法律

对于第三类担保的评价，存在一定争议。平台在服务费收入中提取一定的比例作为风险补偿金，用于发生坏账时平台先行垫付的资金支出。该风险补偿金随着平台贷款发生额的上升而上升，随着坏账率的上升而下降。因此，从统计上来看，只要借款增长率高于坏账增长率，该风险补偿金就不会产生稀释效应。不过这种建立在庞氏逻辑上的风险控制模式，很难在广大P2P平台中持续下去，普惠金融的互联网金融实质与有限的市场份额之间的冲突，终将等来风险补偿金干涸的一天。因此该类担保实质上将阻碍P2P平台的持续发展，与《指导意见》中对其中介的定位相违背。因此第三类担保与第一类担保相似，需要行政法规和刑法中的“非法经营罪”配套予以规制。

以宜信公司为例，其回款风险处置方法中，约定“还款风险金专用账户余额足以支付当期出借人所对应的发生逾期的借款人的逾期本息时，由还款风险金专用账户将当期甲方之违约借款人的全部逾期本息金额支付给甲方。当风险金专用账户余额不足以支付逾期本息时，则还款风险金专用账户按照甲方之违约借款人逾期本息金额占当期所有出借人对应的违约借款人的逾期本息总额的比例向甲方支付，甲方当期未得到分配的部分自动记入下一期，还款风险金专用账户继续进行上述同样的原则支付，依次类推”。

根据合同约定，我们可以发现以下三点：第一，宜信公司提供的增信方式属于第三种，通过自身服务费收入的一部分作为风险补偿，防范违约风险。这样对于资金端而言，激励其供给，产生引导效应。截至2015年3月份，宜人贷产品的成交量已接近6亿，稳居P2P平台成交量排名前十。那么近12%收益的资产端风险是不是能通过该增信方式弥补呢？其实，资金端投入的是宜信公司平台上的未到期债权，平台通过债权转让方式将此债权进行第二次甚至多次转让给后续其他出借人。出借人资金回笼后，加深对该种融资模式的信任，产生新一轮借贷投向，继续投入到宜信公司的未到期债权中去。增信的信号传递加上这种资金错配的方式实现了成交量的高速膨胀。但是如果这种基于流动性的资金错配找不到足量接盘的资金端，那么考验增信实际支撑能力的时刻就到了。

第二，该风险金专用账户虽然随着成交量不断上升，但是可能发生逾期的本息也将上升。如果逾期本息上升的速度打破临界点，有可能风险金专用账户会不断缩水，因此可能无法发挥实际的支撑功能。假设成交量为m；逾期本息的产生的概率即违约率为d；资产端支付的利率为r，假设保持不变；平台收取的服务费率为ρ，由于服务费提高会影响到市场拓展，假设其保持不变，并针对本金收取；提取风险金专用账户的金额占服务费的比率为θ，平台促成成交量的增长率为g；那么只有满足如下条件，风险专用金的补偿方式才能发挥支撑功能。

dm(1+r)≤θpm(1+g)

(1)

对(1)两边取对数，并取全微分可以得到：

随着中国处于新旧动能转换阶段，市场需求不断减弱，国内经济将继续呈现小幅缓降态势；宜信公司的客户群体主要来自于线下小额贷款需求者，与银行客户相比通常还款能力较弱，收入渠道单一，很难经受系统性风险的考验；而收缩成本的做法也将恶化内部控制和催收等合规性的审查力度，加剧违约增长率。一旦临界条件被打破，而合同约束着宜信公司每轮重复相同的增信规则，缺口的倒挂迟早会等到风险金专用账户干涸的一天。

第三，随着该风险金专用账户不断缩水，每一轮出借人按期得到偿付的可能性越来越低，这样一方面使得平台的风险专用金账户发生稀释效应，每个客户得到的增信保障实质在不断削弱；另一方面也加剧了平台的流动性风险，得不到按期偿付的客户会将平台有风险的信息传递出去，造成出借人集中挤兑抽资，从而爆发类似于e租宝的恶性事件。

由于缺乏商业银行表内业务的监管体系，同时也不具备商业银行在社会公众中的信誉，银监会对于银行的表外业务都屡次限制，更何况P2P平台发生挤兑的可能性远远大于银行表外业务，举轻以明重。《指导意见》对于资金池的限制本质上是避免由于P2P主体用于资金端和资产端时空错配的能力有限，导致流动性枯竭从而引发的危机。而宜信公司通过债权转让的做法，其实是利用自有资金垫付的方式启动资金端和资产端的错配，风险与资金池无异。《合同法》对债权转让的定义姑息了该种变相资金池的扩张，而还款风险专用金账户提高了扩张的规模和速度，引导效应将更多风险承受能力较低的资金端借款人纳入不断膨胀的交易数据中，而稀释效应将应对风险的名义承诺变得越来越不堪一击，两种效应相互交织，严重威胁了平台的持续经营能力。

因此，笔者认为无论是第一类平台主动承诺本息担保的增信，还是第三类设立风险金专用账户的增信都积累了风险，产生了引导效应和稀释效应，需要通过细则逐渐取缔。对于第二类增信模式将随着资产端大数据不断完善，由具有专业评估能力和担保能力的机构做出。这样不仅能够规避刑法的非法经营罪，还可以通过为市场提供克服信息不对称的评估和担保服务获得合理收入。

四、信用扩张的威胁及适用法律

如上所述，为满足借贷资金在头寸和期限上的匹配，又绕开明令禁止的资金池，国内不少类似宜信公司的P2P平台采用债权转让的方式促成交易，这样平台不可避免地牵涉其中。合同法中允许债权转让，“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”。这种方式虽然促成了空间和时间上差异资金的配备，但是却打破了平台的中介定位，导致平台自身可能承担逾期债务以及由此引发的挤兑风险。

有的平台将债权转让更进了一步，债权人将尚未偿还的贷款以质押方式作为还款保障，在一定比例的额度内在平台上进行再融资。融资后新的债权人再将再融资债权质押，寻找新的借款人。依此类推。理论上，通过循环质押，贷款不断放大，最终乘数倍于初始贷款额度，而乘数取决于每次质押后再融资的折扣率和债权的流转速度。比如，某P2P平台允许投资者用贷款资产质押获得资产80%的融资额度，那么若不考虑债权的流转速度和相应孳息，则该投资者的贷款资产实质牵动5倍的信贷资产(1/(1-0.8))。该信用扩张机制表面上实现了流动性，解决了资金供需的不匹配，然而平台上实质却集聚了大量的信用风险和期限错配风险，一旦某处信用链条断裂，将导致大面积的坏账。目前场内证券市场也只允许购买AA级以上债券的投资人将债券质押正回购，而P2P平台是良好信用主体和传统融资主体都不愿意涉足的“鸡肋”市场，他们的违约率远远高于传统贷款，因此在该层次信用为基础下的信用扩张有很大可能造成连锁反应。

因此笔者认为P2P平台提供债权转让的信用扩张，积累了潜在风险，应该通过相关法规予以杜绝。由于P2P平台所经营的债权信用级别较低，因此不能从事商业银行、投资银行的债权质押转让业务或资产证券化业务，一旦从事该业务，则有可能触碰刑法中的非法经营罪的底线。

那么针对债权转让，甚至资产证券化该如何通过法律规定予以约束呢？笔者认为，P2P债权具有一定的特殊性，从性质上来看，债权转让属于一种广义的合同变更。它设立的初衷是为了便于处理连环债务，而非为了实现流动性，这点可以从债权转让的程序上看出来，相对应的票据法突出流通转让性的票据而言，债权转让需要通知债务人，且存在有因性。上述已阐明P2P的债权只是合同法中的债权，且利用转让债权获得的信用扩张将积累风险，因此可以通过在P2P平台借贷合同中约定该笔借贷合同不得转让。根据《合同法》第79条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：(1)根据合同性质不得转让，如从权利；(2)根据当事人约定不得转让；(3)依据法律规定不得转让。而在P2P平台借贷合同中约定该合同不得转让满足《合同法》79条第二款例外的规定；当然也可以通过其他行政法规约定P2P平台的借贷合同不得转让。

从刑法上来看，P2P平台债权转让模式是向不特定公众做出，具有公开性；同时若上述禁止P2P债权转让的行政法规约束成立，则行为具有非法性；而债权转让给新的出借人，是向出借人保障有相当的收益前提下，具有诱导性。综上，该行为必然引起是否触犯非法吸收公众存款罪的质疑。当然，也与非法经营罪形成竞合。

综上，笔者认为，P2P平台的信用扩张模式以债权转让之名行资金错配之实，必然沉淀期限不一致与金额拆分的风险，该扭曲的增信模式容易引发雪崩效应，而大多数P2P平台的脆弱门槛不足以支撑雪崩效应的冲击，往往一溃千里。因此，通过行政法规的调整，将P2P网络贷款中出借人的债权设为不得转让债权，与合同法79条例外条款3有机契合，并在刑法中予以兜底可以修正扭曲的信用扩张模式，这样虽然降低了P2P规模的发展速度，但是强化了平台的居间定位，从而减缓引导效应和稀释效应的涉及范围和扩大倍数。

结语

纵观国内P2P平台的问题，信用缺失是产生金融诈骗、企业跑路、市场坍塌的主要原因。在诚信经济建设持续开发的年代，互联网金融不能走得太快。其交易的无边界性与虚拟性，对法规和监管提出了进一步的要求。因此维护信用体系是P2P平台控制的核心，P2P平台犯罪行为的刑事违法性应当更大程度地构建于行为人不披露、违规披露、错误披露与交易行为相关信息的事实基础之上，控制平台信息披露严重违法有可能摧毁信用体系的金融风险。尤其是刑法中诸如“非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪”等刑法规范应当滞后于各种与信息披露有关的行政法规的适用。可以参照证券法对上市公司披露义务的强制规定，P2P平台对于借款人的信息与变动状况也应该尽可能及时、公开；逐批淘汰缺乏在长期中建立大数据征信体系可能的小规模平台。

信用的积累需要征信体系构建、社会法制健全、监管分工明确等条件逐渐形成。在长期以来积累的过程中，扭曲信用传递的模式虽然可以迎来短暂的繁荣，却不可避免遭遇报复性的金融塌陷。因此，一方面对于急功近利的增信和信用扩张行为，需要行政监管和刑法规制共同规制和约束，防范P2P平台低质量地野蛮增长和风险积累；另一方面要形成相关规定激励和引导P2P平台或者其他机构充分利用大数据、云计算等技术手段，实现平台之间以及平台与银行、公共部门之间信息共享，充分挖掘平台共享信息，探索基于互联网金融的信用评估模式，逐渐取代基于担保的资金端和资产端的连通，尽量为各种层次的融资渠道打破信息不对称的顾虑。

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〔责任编辑：黎玫〕

Risk and Legal Evaluation of the Credit Alienation Model of P2P Platform

QIN Ling1,BO Ling2

(1.School of Public Administration, Jiangsu Vocational Institute of Commerce;2. School of business, Sanjiang University, Nanjing,210017, Jiangsu, China)

Abstract:The rapid development of P2P platform in China in the past five years is subject to trust increase and credit expansion model, but it also accumulates a large number of potential risks. Recently, with a number of platforms continually being investigated by public security agencies, we began to rethink such questions as whether the platform credit alienation mode is appropriate, whether guarantees, transfer of creditor’s rights and assets securitization could be an innovative means for P2P platform, and what kind of administrative regulations and criminal law system should be established to guard against the risk and maintain the credit system and the sustainable growth of the platform. Through case analysis, this paper distinguishes different types of ways to increase trust and credit expansion methods, and puts forward some suggestions about which should be constrained, why constrained as well as how to regulate them.

Key words:P2P platform; trust increase; trust expansion

中图分类号:DF433

文献标识码:A

文章编号:1006-723X(2016)04-0064-05

作者简介:秦岭(1979-)，男，江苏南京人，江苏经贸职业技术学院公共管理学院讲师，主要从事民商法研究；

基金项目:国家社会科学基金重大项目(14ZDA043)；国家自然科学基金面上项目(71271110)；区域经济转型与管理变革协同创新中心“江苏‘互联网+’行动方案研究(金融)”；中国经济改革研究基金会“互联网金融的风险与监管制度研究”；江苏省社科基金一般项目(15EYB010)；苏州市软科学“生态理论视阈下的苏州互联网金融发展研究”

柏凌(1980-)，男(回族)，江苏南京人，三江学院商学院讲师，南京大学商学院博士研究生，主要从事互联网金融研究。