作为一种法律分析方法的软法

作为一种法律分析方法的软法

高家伟中国政法大学“2011计划”司法文明协同创新中心研究员、诉讼法学研究院教授

软法是与硬法相对的法律范畴，两者在法律效力、制定程序、表现形式等方面存在区别，而多方合意性与单方命令性是两者的主要属性差异所在。软法与硬法之间并没有绝对的界限，都是一个法律体系或者法律文件的必要组成部分。在我看来，软法不仅是一种本体论意义上的法律规范类型，更是一种有助于拓展思路的法律分析方法。对此，可以从如下三个方面认识：

首先，从微观规范分析的层面来看，软法是一种有助于精确把握特定法律规范属性的认识方法。如果以软法和硬法的区分标准为横向的坐标，以社会环境条件为纵向的坐标，就可以建构一个分析坐标系。其中，横向坐标反映软法规范的内部属性变量，例如A.制定主体的利益、身份、知识与资源（主体变量），B.制定程序的平等性、开放性、参与性、透明度与合意度（程序变量），C.所涉及事项的复杂性与普遍性（客体变量），D.所涉及公民权利义务的类型（内容变量）等。纵向坐标反映软法规范实施的外部因素变量，例如：A.关系人的理性认知水平（国民素质变量），B.人际交往的信任水平（社会风俗变量），C.可用于协商的金钱、时间和设施资源（可用资源变量），D.相关的配套支持政策（公共政策变量）等。随后，将一个可能发生争议的法律规范作为分析样本，放到这个坐标系之中检测，就会发现影响一个法律规范的定性和效力的因素（变量）是很多的，因而一个法律规范可能呈现出来的实际面孔是无限多样的。一个文本上的硬法规范完全有可能在特定条件下采取了软法规范的实施方式；反之，一个文本上的软法规范在特定条件下诉诸于硬法规范的实施方式可能取得最佳效果。一个法律规范的理论属性与在特定案件之中表现出来的实际属性之间可能存在着很大的差异，软法理论为此提供了一种可用于精确把握特定法律规范属性变化的分析方法。

其次，从中观制度分析的层面上，软法是一个有助于认识特定法律制度或者法律体系的结构是否完整健全的分析方法。正如一个健康的人需要骨肉协调、身心和谐那样，在一个法律文本、一项法律制度或者一个国家的法律体系之中，软法规范与硬法规范之间必须保持适当的比例结构和功能结构。硬法规范过多，一个法律文本或者一项法律制度就会显得精神粗暴、瘦骨嶙峋、容易折断；反之，如果软法规范过多，一个法律文本就会精神软弱、雍容肥厚、柔软涣散。只有在软法规范与硬法规范之间形成了适当的比例结构与功能结构，一个法律文本或者一项法律制度才能达到抗压强度与抗震弹性之间的兼备，做到平等、开放、有序的协商与集中、有效、权威的决断之间的统一。一个国家整体的法律体系建构也是这个道理，软法规范或者硬法规范在类型结构和功能结构上必须保持均衡优化的比例关系。硬法规范过多，则会出现严刑峻法、苛政酷刑、寡情少义的弊端；软法规范过多，则会出现纪律涣散、放纵违法、因人废法的弊端。可见，硬法规范与软法规范的协调并重是一个国家法律体系整体结构健全的重要方面。

最后，从宏观文化分析的层面上看，软法是有助于认识特定法律制度和法律体系的文化观念内涵，为对特定历史时期的法律制度和法律体系进行类型化、模式化的宏观研究提供更加厚实的理论基础。相对而言，硬法的观念基础是权力文化，偏好等级、命令、服从、支配、封闭、唯上的因素，而软法的观念基础是契约文化，注重平等、参与、协商、共识、合作的因素。这两类文化观念的内涵在任何国家的任何历史时期的法律制度中都存在，但是在主次表里关系的安排方面却大不相同。用契约文化逐步地改造取代权力文化，使契约文化逐渐取得主导地位，而权力文化逐渐处于次要的地位，是在西方近现代法律制度变迁历史中呈现出来的一个普遍规律。这意味着，要在我国公共管理领域中成功地推行软法治理模式，除了需要加强软法的理论研究和规范体系建设之外，更为艰巨的工作是在法律文化层面进行同步的改造与革新，也就是说，逐步用契约文化的优点改造权力文化的弊端，使两类法律文化得以良性互动，形成有利于国家法治发展转型的社会文化土壤。