充分发挥软法在国家治理现代化中的作用

姜明安

充分发挥软法在国家治理现代化中的作用

姜明安

北京大学法学院教授，博士生导师

在当下中国，软法在国家治理现代化中的作用主要表现在五个方面：

一、规范国家公权力的行使，推进依法治国

国家公权力包括国家立法权、行政权、司法权和国家管理内政外交事务的其他权力。所有这些国家公权力的行使，除了应受国家硬法的约束和规范以外，还必须受软法的约束和规范。否则依法治国，推进国家治理现代化的目标和任务就不能实现。仅就国家立法权的行使而言，硬法只能确定立法的主体、各立法主体的一般权限划分，以及立法的一般程序。至于立法权限的具体划分，立法程序的具体规则，均需要通过软法确定。例如，《立法法》第36条规定，对于列入人大常委会议程的法律案，应当听取各方面的意见，听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。但是，具体采取何种程序，就只能留待立法惯例等软法来确定，或通过各主体间的讨论、协商等软法方法来寻求答案。

二、规范执政党的行为，推进执政党依法执政

在中国，要推进国家治理体系和治理能力的现代化，关键在执政党依法执政、科学执政和民主执政。怎么实现执政党依法执政、科学执政和民主执政？首先当然还是靠硬法，通过硬法保障执政党在宪法和法律范围内活动；其次则要靠软法，以软法规范执政党的组织和各种执政行为与活动。因为党不是国家机关，不能完全适用国家硬法。作为软法的党内法规和其他有关政策性文件对规范党的组织和行为有着必不可少的作用。其中最重要者有以下三项：其一，规范执政党的组织、选举、干部选拔任命，促进执政党党务公开与党内民主；其二，规范执政党与人大、政府、法院以及检察院的关系，保证执政党的领导与各国家机关独立行使职权的统一；其三，规范执政党与参政党及社会组织、团体的关系，保障三者的相互合作、相互监督和制约。

三、规范行政行为，推进依法行政和法治政府建设

软法另一重要作用就是规范行政行为，特别是规范行政机关的行政裁量行为，笔者认为主要表现在六个方面，即通过软法的六种形式——正当法律程序、立法目的、法的基本原则、行政惯例、行政政策和行政执法基准——对行政裁量权的行使进行规制，防止裁量权的滥用和保障行政法治的实现。

四、规范公民社会行为，推进参与民主、协商民主

现代国家治理体系的建立和完善在很大程度上有赖于公民社会的培植。因为现代社会国家与公民的关系以及公权力的配置大不同于传统社会。现代国家治理必须特别关注和推进参与民主和协商民主，规范公民社会和社会公权力行为，以此全方位推进国家治理现代化。在这方面，软法主要通过以下三个途径发挥作用：其一，通过NGO、NPO等社会组织、团体和事业组织的章程规范其自治行为，促进其参与国家和社会公共治理；其二，通过社会组织、团体的联合公约、协议，推进公民社会的共同行动，实现公共治理目标；其三，通过社会组织、团体与国家机关的互动，形成互动规则，促进公共政策和国家、社会公共治理措施的公共讨论、辩论和协商的常态化；其四，规范互联网行为，提高网民素质，促进网络对民主、宪政的推动作用。

五、平衡改革、发展、创新与法治的关系，保障富强中国、民主中国和法治中国建设的协调统一

平衡改革、发展、创新与法治的关系，保障富强中国、民主中国和法治中国建设的协调统一。这一作用主要通过以下三个方面的途径实现：其一，软法通过其灵活性，平衡改革与法治的关系，既推进改革，又防止改革脱离法治的约束；其二，软法通过其自治性，平衡发展与法治的关系，既促进发展，又保障发展以人为本，制约官员的政绩冲动；其三，软法通过其相对保守性，平衡创新与法治的关系，既激励创新，又防止创新脱离现实条件，导致异化。此外，软法还可通过对硬法的保障和适当补充、修正、对硬法僵硬性的缓和，在平衡改革、发展、创新与法治的所有三个关系方面，改进国家治理，促进善政良治，保障富强中国、民主中国和法治中国建设的协调统一。