中国自贸区法治建设的创新与完善——专访上海政法学院校长、教授、博士生导师刘晓红

文/吴燕 本刊记者/张慧超

中国自贸区法治建设的创新与完善
——专访上海政法学院校长、教授、博士生导师刘晓红

文/吴燕 本刊记者/张慧超

记者：我国自贸区运行已有3年，法治建设也进行的有声有色，首先，请您整体评价一下自贸区法治建设的经验和成果。

刘晓红：中国自贸区运行三年来，一系列评估工作在各个层面各个方位进行，评估、总结要对标国家设立自贸区的总体目标。根据自贸区建设的“总体方案”和“深改方案”，党中央国务院为自贸区设定的总体目标为营造“法治化、国际化、便利化”的营商环境，其中，尤其是上海自贸区肩负着“先行先试”，形成一系列可复制可推广经验的重要使命，制度创新是核心，法治建设是保障，其制度创新的成功经验正在其他自贸区得到复制与推广。

上海自贸区最早进行先行先试，从“试验田”功能出发，应对国际大势，重点围绕以开放促改革、促发展、促创新，围绕着处理好政府和市场的关系，聚焦投资管理、贸易便利、金融开放创新、事中事后监管制度创新突破，取得了重要的阶段性成果，具体形成五个制度体系：一是基本形成了与国际投资管理贸易通行规则相衔接的制度创新体系；二是基本形成了符合社会主义市场经济规律的政府管理体制和监管制度体系；三是基本形成了以资本项目可兑换和人民币国际化为目标的金融开放创新制度框架；四是坚持法治与改革相辅相成、双轮驱动，初步建立了涵盖立法、执法、司法、仲裁等自贸区法治化改革体系；五是围绕国家治理体系和治理能力现代化，以自贸区理念推进浦东新区改革，实现了一个完整行政区内完整一级地方政府管理体制机制的创新突破。这些经验和成果对于我国进一步深化改革，优化经济法治环境无疑都有着重要的实践意义。

记者：您提到自贸区的“试验田”功能，那么在这一试验的过程中，实践可能需要有先行性，这应如何协调法治与改革的关系？

刘晓红：党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“实现立法与改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要”，“实现我国和平发展的战略目标，必须更好发挥法治的引领和规范作用”，对新形势下如何处理好全面推进依法治国与全面深化改革的关系提出了纲领性的要求。中国自贸区建设是党中央、国务院关于新时期改革开放的重大决策，三年来自贸区有关法律法规调整实施的开创性举措就是探索如何处理重大改革于法有据与法治引领重大改革的生动实践。

2013年9月29日挂牌成立的上海自贸试验区是改革的先行者和探索者。随着2015年12月广东、天津、福建等获批自由贸易区，2016年9月辽宁等7个新的自贸试验区设立，自贸区进入3.0版，形成“1+3+7”的格局，以自贸区推动中国深入改革开放大业将形成中国发展的新常态。但是，“先行先试”本质上是一个法律问题，涉及到改革创新与法治的关系，也涉及到改革创新要不要承担责任，以及承担什么责任的问题，所以需要以法治的精神和原则来检验。从法律的视角来看，这种开放倒逼的改革有赖于面对以上涉及立法框架、执法体制和救济体系中所存在问题进行“积极”而“慎重”的突破、如果步伐不大，会让那些寻租中的既得利益者借口法律保守的惯性思维，阻断这一路径。如果不够稳健，又会遭到来自支持旧体制和旧路线的人们的质疑。因此，这场任重而道远的试验本身就是、也应当强调以“法治”作为政治体制改革的突破口，而自贸区的“先行先试”应当建立在法律法规因时因地制宜的基础之上。

为此，一方面，自贸试验区通过全国人大常委会授权——国务院暂停实施法律——地方人大立法的“三步走”路径，在实践和理论上回应了重大改革于法有据的重大命题。例如全国人大《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》和国务院《关于在中国（上海）自由贸易试验区内暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施的决定》等都为自贸区的改革打开了法律之门。在此基础上，上海市人大常委会也力求立法工作科学细致、民主开放，最大程度上保证各项制度创新成为可复制的经验，在对自贸试验区的立法过程中也采取了包括征求市人大代表、区县人大代表和乡镇人大代表意见，全文公布条例草案征求社会各界意见，首次通过“上海发布”的微博、微信公共账号发布条例草案，吸引庞大的“粉丝群”助力讨论等多种立法模式，不仅做到了程序规范，也进一步加深了公众参与。另一方面，自贸区在“更好发挥法治的引领和规范作用”方面也作了很多有益的探索。例如上海市出台了《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》作为基本法，并在此基础上进一步颁发了多项地方立法，覆盖了行政、经贸、金融和投资等多个领域，尽可能做到凡事于法有据。

然而，随着中国自贸区改革的扩大和深入，要更好回答“法治如何引领重大改革”的命题，即法治在实现传统规范与保障功能的同时，立法如何主动适应改革和经济发展社会需要，进一步发挥其引领和推动功能，仍然任重道远。

记者：能否进一步具体谈谈上海自贸区已经形成的法治创新成果？这些成果对于我国整体的法律制度可能会有什么影响？

刘晓红：自贸区目前已在立法、行政和司法等方面取得了不少成果；在不同业态下，包括投资、贸易和金融等也有了重要的制度创新成果。

第一，在立法上，法律法规因时因地调整的实践为《立法法》的修改奠定了基础。全国人大常委会和国务院发布的在自贸区暂时调整实施法律法规的决定，创造了在我国法律完善的一种新的方式，为特定地区改革创新、先行先试提供了法制保障。该种做法在我国新修正的《立法法》第十三条内容中得到了体现。同时，《上海自由贸易试验区条例》作为中国第一部自贸试验区地方立法，成为自贸试验区可复制、可推广经验的重要载体。

第二，在行政上，形成了以负面清单管理模式为核心的事中事后监管制度，并创新政府管理方式。为推进行政法治化，自贸区创新行政管理方式，自贸区推进政府管理由注重事先审批转为注重事中事后监管，这种政府作为方式方法的改变有利于消除市场准入的障碍。同时自贸区也致力于促进提高监管参与度，推动形成行政监管、行业自律、社会监督、公众参与的综合监管体系。例如在《中国（上海）自由贸易试验区条例》中，在其总则中条文鲜明地提出了“加强社会组织参与自贸区改革创新活动”的基本原则。同时，在该条例的具体制度设计中也充分展现了社会参与机制，允许相关社会组织表达利益诉求、参与试点政策评估和市场监督。这都为完善“政府—社会组织—市场”三位一体的联动有效监管机制奠定了法律基础。

第三，在司法上，建立了以法院为中心，仲裁和调解为辅的多元化争端解决机制。自贸区建设进程中市场主体间各类纠纷的发生能否得到公正高效解决，在一定程度上折射着自贸区法治环境的规范程度。多元争议解决机制的创新程度直接影响着对自贸试验区建设的评价、指引和导向。在现有争议解决机制的基础上，自贸区的现代化争议解决机制建设由两方面加以着手。一是在司法改革的大背景下，“先行先试”中的自贸试验区法院需在改革中准确定位其功能，充分发挥其试验功能，以改革窗口之姿态，在更大程度和范围内探索深入进行司法改革的路径和经验。为此，自贸区法院改革庭审方式，建立法官主导下的辅助人员协同办案模式，完善主审法官、合议庭办案责任制，深化以庭审为中心的审判方式改革，完善专家陪审机制和专家咨询机制，不仅有益于司法独立，也能够更为专业地处理相关争议。同时在自贸区审判活动中，提升诉讼效率一直被作为一项重要的改进目标，并且也出现了具体措施促进诉讼进程的加速。相关举措包括有健全自贸试验区案件登记立案工作机制，推动案件送达制度改革，完善案件审判与保全执行对接机制。同时，更在促进司法阳光透明的改革上卓有成效，不仅增加涉自贸试验区案件网络庭审直播数量，通过新闻发布会等方式，及时发布涉自贸试验区案件的审判信息和典型案例，促进市场主体形成正确的预期，发挥司法对涉自贸试验区交易的引导作用，而且专门开通自贸区法庭的中英双语互联网站，为自贸区司法活动的公开透明化提供了有益的平台。

更为重要的是，自贸区内应积极构建以仲裁为核心，多种方式共同发展的多元化的争议解决机制，并将此经验广而推之，从而丰富我国实践中的争议解决方式，形成一个更具有活力的灵活高效的争议解决机制。为此，上海自贸区已形成一系列有益的创新实践。例如上海国际仲裁中心制定并发布了《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》，成为首部自贸区仲裁规则，该规则在仲裁临时措施、紧急仲裁员制度、仲裁员开放名册、合并仲裁、仲裁第三人制度的有限纳入、仲裁中证据制度的强化、友好仲裁的引入等方面试图与国际通行的仲裁规则保持一致，构建了高效、便捷和尊重当事人意思自治的现代化仲裁制度。此外，自贸区法院也致力于尝试调解的充分运用，尤其是将调解与诉讼和仲裁等进行结合，形成有效的混合型ADR方式，从而更为高效灵活地解决争议。

第四，与国际经贸规则对接方面体现了融入国际经贸基本规则。在TPP、TTIP、TISA等经济贸易协定谈判的推动下，国际贸易投资规则体系面临重塑。作为开放倒逼改革的试验田，自贸区探索贸易便利化、投资便利化及跨境融资便利化等方面的改革措施，反映了自贸区法治坚持以企业为主体的方向，营造了国际水准的法治环境。具体而言，一是投资领域上，不断深化负面清单工作。负面清单的外资准入管理模式已逐渐成为国际投资规则发展的新趋势，这种负面清单的投资管理模式顺应了当前国际投资规则中的国际投资自由化理念，折射出“法不禁止为自由”的法治理念，为我国外商投资法律制度的全面修改提供了依据。上海自贸区这方面的实践将成为国家层面负面清单制定的一个试验田。二是在贸易领域上，创新贸易监管制度。上海自贸区实施“一线逐步彻底放开”、“二线安全高效管住”、“区内货物自由流动”的制度，使上海自贸试验区成为国内首个符合国际惯例的海关特殊监管区。同时，区内已开展多项贸易监管制度创新，有力提升区内贸易便利化水平。三是在金融领域上，加强金融制度创新。金融创新是上海自贸试验区改革的重要内容。上海自贸试验区重点围绕建立自由贸易账户体系，推进投融资汇兑便利、人民币跨境使用、利率市场化试点和外汇管理改革五个方面进行制度创新。与此同时，上海自贸区面向国际金融市场正起步发展，上海国际能源交易中心已挂牌成立，上海联合产权交易所已在区内设立资产交易服务平台，上海国际黄金交易中心已在办理工商注册，上海国际金融资产交易中心正在筹建，中国金融期货交易所、中国外汇交易中心、上海股权交易中心、上海清算所等也将在区内新设或增设交易场所。

记者：自贸区在未来的法治建设过程中还面临着怎样的挑战？有哪些需要特别注意的问题？

刘晓红：自贸区法治建设将是一个由“法律试验”逐步向“制度转型”的过程。尤其是，在当前全面深化改革、全面推进依法治国的形势下，中国的改革显现从“政策推动”迈向“法治引领”的历史趋势。本着自贸区建设“法治先行”的理念，自贸区的制度创新和改革深化需要运用法治之力破除体制机制的障碍，需要从法治视角提供更为完善的保障。

一方面，法治引领和保障，最重要的就是立法。应该看到，通过自贸区的法治建设实践探索，一些“可复制，可推广”的法治创新成果和经验正在产生改革效应、溢出效应、辐射效应。但我们也必须清醒地认识到，在立法上，尽管调整自贸区的制度规范体系正在初步建立，这些既有规范制度依然不够完善，自贸区尝试的新业态、新产品、政府行政监管等诸多方面还存在法律空白领域，新的自贸区法律法规与我国现有法律和行政规范的冲突与衔接问题仍需得到解决。

具体而言，主要有四方面的表现。

其一，自贸区尝试的新业态、新产品、政府行政监管等诸多方面还存在法律空白领域。例如上海自贸区正成为服务贸易及相关规则发展的重要高地。在2013年9月正式挂牌以来，自贸区先后出台了23项服务业扩大开放措施，涉及金融、航运、商贸、专业服务、文化服务以及社会服务六大领域；2014年进一步开放的31条措施中，涉及服务业领域的多达14条。但问题在于服务贸易规则整体缺乏统一性；服务贸易规则部门发展不平衡。我国在一些重要的服务贸易领域仍存在法律空白，透明度不够。参照世界贸易组织的统计，在全世界的12大类服务部门和143个服务项目之中，我国目前有许多服务行业基本上还是无法可依、无章可循。

其二，新的自贸区法律法规与我国现有法律和行政规范的冲突与衔接问题仍需得到解决。对于国内市场的行政法治建设而言，一方面需要以事中、事后的监管为重点，但另一方面，由于体制、机制的局限以及执法人员思维意识、知识储备等都不太能够适应这种变化，从而导致了事中、事后监管面临着诸多困境。就体制而言，国内市场的执法既涉及中央的垂直管理执法，如海关、金融等监管，也涉及地方监管执法，如城市规划、食药品安全、卫生等监管领域；就机制而言，综合执法涉及到工商、银行、质检等多个部门如何协调；就具体的技术领域，还涉及到社会诚信体系，就是利用信息等级体系来进行监管的问题，以及第三方监管的问题。

其三，自贸区多元化争议解决方面的国际化差距仍然较大。上海近年来努力引入国际商事仲裁机构入驻，并致力于打造亚洲国际仲裁中心，但是就仲裁制度而言，其与国际化标准仍存在较大差距：我国没有临时仲裁和友好仲裁，我国法律不允许双方都是国内法人的争议去外国仲裁机构仲裁等，法院对公共政策的理解和适用仍存在一定问题，外国仲裁机构在中国开展仲裁活动的问题，在体制和规则上都不明确，这对于打造适合仲裁发展的良好环境而言都是不利的。

其四，在全国范围内多个自贸试验区建设同步进行的情况下，国家加强法律层面的协调和顶层设计尚有不足。

因此，建议在国家层面制定“中国自由贸易试验区、贸易园区（港区）法”，提高自贸试验区立法的统一性和权威性，对各地自贸试验区法治建设中存在的一些深层次问题加强立法指导。

另一方面，自贸区的法治建设在与国际经贸新规则衔接方面虽取得了明显成就，但与党中央国务院为其设定的国际化营商环境的总体目标相比，与进一步全面深化改革开放的要求相比，与全球治理制度参与者引领者要求相比，自贸试验区目前对接国际经贸新规则尚处于初步阶段。因此，就自贸区下一步法治建设内容而言，需在投资、贸易、金融各个领域，在透明度原则、政府的事中事后监管、负面清单管理模式、国家安全审查、国有企业竞争中等方面进一步对接国际经贸高标准要求。

因此，自贸区的下一步法治建设应当在国家加强法律层面的协调和顶层设计，并结合地方特色型规定，从两方面加以着手。一是要对标国际领先的自由贸易园区，真正做到“三自由、一保障”，即货物进出自由、投资自由、金融自由和法律保障；二是要对接我国全面深化改革和扩大开放的战略要求，探索改革开放的新途径和新方法。