初探英国法中的浮动抵押制度的范围与困局

张骏 徐梦灵

摘要：英国法上的浮动抵押制度经过长期的发展，已经形成一套完整的担保制度。但在其实际运行过程中，浮动抵押的财产范围、抵押权人的范围、设立生效模式都存在一定的争议，这也导致了现实运行中困局的产生，本文旨在初探英国法上该制度的兴革困弊，启发进一步研究。

关键词：浮动抵押；启发；英国法

中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）14-0212-02

作者简介：张骏（1990-），江苏常州人，上海对外经贸大学国际法研究生，研究方向：国际经济法；徐梦灵（1992-），江苏常州人，上海对外经贸大学国际法研究生，研究方向：国际经济法。

一、浮动抵押财产的范围

英国法上能够设立浮动抵押的财产是一步步扩充起来的。起初，1862年，在霍罗伊德诉马绍尔案中，法院只承认旧设备以及在经营过程中可能购置的新设备才得以在其上设定浮动抵押。随后通过个案扩充，上诉法院第一次承认了将来物抵押的效力，同时将将来物定义成“业务及由其产生的所有金钱或能够折算成金钱的财产”，特别是应收账款成为重要的浮动抵押适格财产。自此，英国浮动抵押制度允许在包括企业一切现有的、将来的全部或者部分财产（动产、不动产等）设立担保，而不局限于生产设备、原材料、成品、半成品这四类动产。

二、浮动抵押人和浮动抵押权人的范围

衡平法更注重对债权人、投资者利益的保护，因此，英国法中将浮动抵押人限定为公司，而不包括自然人、合伙等非公司形式。相对于这些商事主体，公司特别上市公司的信息披露义务使得其财务信息更容易被获取，从而避免了欺诈以及无力清偿风险。同时浮动抵押人也可以是债务人外的第三人。为了鼓励商业交流，法律并没有对抵押权人做出明确的限制。任何商主体都可以成为浮动抵押权人。

三、英国法中浮动抵押的设立与生效模式

（一）浮动抵押合同生效之时浮动抵押权即生效

作为担保性质物权的一种，浮动抵押权的设立也需要遵循担保物权的一般规则和原理。同时，浮动抵押合同与其他性质的担保合同在设立上有着一定程度的不同之处①，这本质上是由浮动抵押的性质决定的。主要有几个注意点：

1.抵押合同的内容和履行都应指向浮动抵押之事实。

2.生效时间可能有着特殊的规定，即：浮动抵押合同已经订立，以双方约定了生效时间为准则。

（二）浮动抵押权不登记不得对抗第三人的例外

1.在一种情况下，即使浮动抵押权不登记，也可对抗一种善意第三人，即与抵押人不经常发生商业交易往来的债权人。

2.在苏格兰法中，采取的是登记生效主义，即浮动抵押权不登记不生效。

四、浮动抵押制度的三大支柱

为了保护债权人利益和商业秩序，衡平法有三大制度设计，也构成了英国法上浮动抵押制度的三大支柱。

（一）接管人制度

该项制度又叫行政接管人，即当抵押人公司资不抵债时，法院直接指派或者责令债权人任命接管人接管该公司，接管人的任务是拯救公司，避免其破产。

只有当浮动抵押人公司真的需要破产清算时，才能固定化或者结晶化财产，以清偿债务。注意，接管人不等于破产管理人。

（二）财产权控制制度

财产权控制是指债权人为了保护自身权利，将风险框定在一定范围，在浮动抵押合同中或者另行约定，其有权干预甚至限制抵押人对部分财产的处分，以防止价值的折损或者利益的减少。

（三）禁令制度

承接财产权控制制度，禁令制度是指一旦抵押人不当处分了财产，债权人有合理理由认为这会损害其预期利益，则可以申请法院出具禁令，从而否认这次财产处分，使之回复到初始状态。

五、浮动该抵押制度的实践困局

（一）浮动抵押的优先性不足

一旦企业破产，众多关联方就会最大限度地主张自身权利。但根据英国现行《破产法》的规定，当公司发生破产清算时，首先应当清偿破产费用等法定费用，其次应当清偿有固定抵押担保的债务，因为普通法认为固定抵押债的担保上具有最优先地位，即使实践中固定抵押设定在后，固定抵押权人也能够优先受偿。再次，才能清偿浮动抵押担保的债务。

（二）行政管理权人的任命权消弭

现今英国法对于浮动抵押制度采取了削弱主义的态度②，这更多的是出于控制私权的目的。在议会在2002年制定的《企业法》中，取消了浮动抵押权人任命行政管理权人的权利条款，改由法院直接任命，这样就削弱了三大支柱中接管人制度的威力。

（三）区分浮动抵押和账目债固定抵押变得不再容易

在英国法允许账目债上的固定抵押权之前，区分浮动抵押和固定抵押并没有太大的争议和纠葛。我们甚至通常可以依据上文Romer L.J 提出的三个建议标准来判断一份抵押是否属于浮动抵押。但是，当法律承认账目债项上的固定抵押后，这三标准说受到了挑战，前两个标准已经成为浮动抵押制度和账目债项上的固定抵押制度共享的标准，同时，第三个标准是否是浮动抵押制度所独享的判别标准在司法判例上也开始存在着不同。

（四）在登记时适用的程序琐碎

英国法中浮动抵押制度如果不进行登记，一般情况而言是不能对抗善意第三人。但法律有着双重登记的强制性规定，两道手续必须都完成才能使有效的登记。这样的程序规定过于严苛和琐碎，加重了浮动抵押双方的负担。

[注 释]

①彭贵.中英浮动抵押制度之比较[J].法律适用，2008（Z1）.

②徐东根.论英国判例法对浮动担保发展的贡献[J].法学，2003（07）.

[参考文献]

[1]苏合成.英美全面业务抵押制度研究[M].北京：北京大学出版社，2004.

[2]薛波主编.元照英美法词典[M].北京：法律出版社，2003.

[3]张影.浮动抵押的价值取向及其移植借鉴[J].经济研究导刊，2006（05）.