代孕子女监护权的相关问题的探讨

摘 要 随着科技的发展和生活水平不断提高，代孕不仅在技术上也在实践上具备了实现的可能性。由此而发生的代孕子女的监护权的问题层出不穷，如何在新形势下解决代孕子女的监护权问题成为了迫在眉睫的关键。由于代孕实现方法的特殊性和多样性，导致代孕子女的血缘来源的多样性，这无疑给现实中法院判处代孕子女监护权案带来了新的考量标准。经过本文的考量，血统说是当前国内适用最广泛的一种对于子女监护权的判断依据，然而单纯适用血统说的相关理论是否适宜也是本文的讨论中心。

关键词 代孕监护权 代孕 血统说 子女最佳利益说

作者简介：蔡领，上海政法学院研究生，研究方向：法律硕士（刑法方向）。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-295-02

一、代孕及监护权相关理论的探讨

（一）代孕的相关概念阐述

“代孕”一词最早出现于法律文件是在卫生部《人类辅助生殖技术管理办法》第三条，然而在该管理办法中也并没有对其做明确的定义，仅仅在管理办法的第二十四条做了如下规定：本办法所称人类辅助生殖技术是指运用医学技术和方法对配子、合子、胚胎进行人工操作，以达到受孕目的的技术。根据我们的查证发现，梁慧星教授是这样对代孕下定义的：代孕是指利用现代人工辅助生殖技术将丈夫的精子注入自愿代替妻子怀孕的代孕母亲的体内进行受精，或者是将在体外成功完成人工受精的受精卵、胚胎通过医学技术的方式植入自愿代替妻子生孩子的代孕母的体内怀孕，直至孩子出生以后将孩子交给委托妻子以亲生母亲的身份抚养。

（二）代孕的合法化理论阐述

接下来让我们来讨论一下代孕合法化问题，这在学界也一直存在争议，主要学术观点如下：

1.否定说，反对者基于以下理由认为应当禁止代孕，否定说中包含了以下的几种学说分别是：一是违反公序良俗说，例如梁慧星教授认为代孕行为可能会影响传统家庭关系，因为卵子精子提供者多样化，导致胎儿的法定父母认定上的困难，这当然违反民法上的公序良俗原则。二是侵犯妇女尊严说，该观点认为代孕实际上是将代孕母亲的身体当作生育工具，损害了其人格尊严，对这种行为不应当进行支持和鼓励。三是不符合社会公共利益说，该观点认为代孕技术的应用，代孕技术并不是社会主流所需要的技术，代孕合法化并不是亟待解决的问题。四是控制人口生育数量说，代孕代表了后代的数量的不可确定性，当然与我国的计划生育国策不相符合。

2.肯定说，肯定者则认为代孕应该合法化，其理由主要是：一是人道主义说，该学说认为代孕为那些不孕不育的夫妇，因身体原因怀孕危及健康的夫妇带来了为人父母的希望，是人道的，不应禁止。二是生育权说，该学说认为生育权是人的基本权利之一，是一种合法的选择权。三是身体权说，该学说认为身体权是一项独立的人格权，代孕体现了妇女对身体权的正当处分，不应禁止。

二、代孕以及监护权相关理论的简要叙述

（一）代孕分类及监护权的阐述

代孕实际上还有分类的相关问题，代孕的分类有着种种不同学说，这里我们采用其中一种，对于代孕进行一个分类。一是完全代孕，简单地说，就是仅仅是利用代孕母的健全的子宫，代孕母亲只是在受精卵成长的过程直至分娩这段时间与孩子有关联。二是局部代孕，局部代孕也称血缘代孕，之所以称之为血缘代孕是因为这种代孕方式的最主要特点是代孕所生的孩子与代孕母亲之间存在血缘关系。

最后对监护权的相关内容做一个简述。监护权是监护人对于未成年人和精神病人等无民事行为能力人和限制行为能力人的人身权益、财产权益所享有的监督、保护的身份权。是对于无民事行为能力和限制民事行为能力的未成年人和成年精神病人的合法权益实施管理和保护的法律资格。

（二）代孕监护权相关理论阐述及辨析

代孕技术体现了供精、供卵、体外授精、代为孕育的结合，所生子女可能有五个父母，两个父亲是供精者和抚养者，三个母亲是供卵者、代孕母亲和抚养者。在父母的身份关系难以确定的同时，难以认定子女的监护权的归属也就自然而然的可以得到确认，因而笔者归纳了“血统说”、“分娩说”、“抚养说”、“子女最佳利益说”等多种意见，下面的分析也是主要围绕这四种学说展开和发展的。

首先是“血统说”的相关理论，简单的来说，也就是只有提供了精子或者卵子的人才能获得子女的监护权。其次是“分娩说”，“分娩说”是指由代孕的母亲享有子女的监护权。实际上，一般为公众所认知的代孕是由他人为夫妻进行代孕，而并不是由妻子本身怀孕。再次则是“抚养说”，“抚养说”认为由提出代孕并志在进行抚养的一方获得子女的监护权。但是，实际上代孕是一种违法行为，在当事人进行了一番违法行为之后，仍然能够不受法律惩罚并获得其想要的利益，无疑是对其他守法公民的不平等。最后是“子女最佳利益说”，“子女最佳利益说”是指由最符合子女成长环境的一方获得子女的监护权。这无疑是符合子女利益的一种方式，十分灵活的将代孕子的监护权交由最有利于子女成长的一方进行抚养。但是，实际上，也存在一定的缺陷。首先，正如上文所述，这是一种违法行为。其次，实际上存在有偿与无偿代孕两种代孕方式，有偿代孕为了利益而代孕暂且不提，若无偿代孕的代孕母家境优渥，仅仅想要一个孩子，此时，对于也有孩子需求并提出代孕的普通家庭来说，孩子的监护权并不归属与他们。

三、司法实践上的认定及其法理分析

（一）司法上代孕监护权的认定

在一个代孕案例中，法院做出了如下判决：原告胡某与被告柳某《代孕协议书》系双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律禁止性规定，对双方当事人均有法律约束力；原告胡某经亲子鉴定为孩子的生物学父亲，被告柳某经亲子鉴定不是孩子的生物学母亲，故原告胡某要求确认与非婚生子亲子关系，非婚生子监护权归属两原告的诉讼请求，应予以支持；原告所提被告柳某与非婚生子系代孕母亲关系无亲子关系，判令被告放弃监护权的诉讼请求，亦应支持。最终，法院判决孩子归胡某夫妇监护、抚养。

在笔者看来，实际上代孕为我国法律所明文禁止，这在前文之中就有叙述。

第一，《中华人民共和国合同法》第2条规定：“有关身份关系的协议适用其他法律”，可见，涉及子女身份确认的代孕协议并不属于合同法调整的范畴。

第二，退一步讲，即便代孕协议受《中华人民共和国合同法》调整，该代孕协议已经违反了《中华人民共和国合同法》第7条关于当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益的规定。根据《中华人民共和国合同法》第52条规定，应当属于无效合同。《中华人民共和国合同法》第52条第四项规定，损害社会公共利益的合同无效。损害社会公共利益包括：损害公用秩序，代孕协议及代孕行为违反了《人类辅助生殖技术管理办法》相关规定，破坏了我国医疗管理秩序，也就是违反了不得在我国境内实施代孕手术的法律秩序限制。

（二）代孕监护权归属的法理分析

在父母子女的关系认定上，一共有以下办法。第一，血亲，如果存在血缘关系毫无疑问就是父母子女关系。第二，就是拟制血亲，所谓拟制血亲，是指本来没有血缘关系，或没有直接的血缘关系，但法律上确定其地位与血亲相同的亲属。我国现行婚姻法确认的拟制血亲有两类：一是养父母与养子女以及养子女与养父母的其他近亲属；二是在事实上形成了扶养关系的继父母与继子女、继兄弟姐妹。代孕中的关注点应当放在当事人与孩子之间是否存在养父母与养子女的关系。如果是代孕产生的子女的话，不可能存在《中华人民共和国收养法》中的相关收养规定，也不存在事实收养的可能性。

综上所述，根据我国现行法律的相关规定，实际上认定方式与代孕协议的相关内容并没有实际关联。而是与法律规定中的血亲与拟制血亲有关联。只要存在血亲或者拟制血亲关系，那么实际上也就一定程度上获得了法律的认可，能够得到监护权。在上海市闵行区发生的中国代孕第一诉中，由于母亲并未提供卵子，同时也没有在其子宫中进行胚胎的发育，最后产生的胎儿与她并不存在血亲与拟制血亲的关系，自然最后不能够获得孩子的监护权。最后，在理论上法院实际上采取了“血统说”与“子女最佳利益说”来进行裁判。

四、代孕监护权不足之处的分析和解决方式的探讨

实际上，在上文中，已经对独立的四种学说进行了批驳，在此也就不做赘实。在代孕监护权归属案件中，单一适用一项相关的法理学说当然是不合适的。不论是“血统说”、“抚养说”、“分娩说”或者“子女最佳利益说”在法理上采用符合法律规定的方式解决一个代孕的案件都是力有未逮并且容易造成实质上的不公平。所以实际上多种应用是有利于司法实践的。总而言之，笔者认为因为在我国，父母子女关系，也称自然血亲的亲子关系，以双方在血缘上的直接联系为根据，所以，在我国代孕的监护权尚未明确规定的当今，在否认代孕抚养效力的前提下，适用“血统说”不仅可以有明确的裁判依据，解决了法律的适用问题，而且一定程度上为其他法官的判决裁定提供了一个可供参考的定案依据。所以，绝大部分案件适用“血统说”也就是以血亲或者拟制血亲作为监护权的归属依据是具有可行性的。然而，现实中各类新型案件层出不穷，在一定特殊情况下适用其“分娩说”、“抚养说”、“子女最佳利益说”等学说解决相关问题当然无可厚非。子女的成长和发展，要从儿童利益最大化的角度出发，考虑到子女身心健康的发展是代孕的终极目的。

其实在笔者看来，如何适用“学说”并不应当是我们的出发点和落脚点。我们应当把重点放在如何运用法律，来使当事人之间的争议得到平息的同时，能够用充足的法理来使案件的最后处理看起来能够有理有据，达到所谓的“息诉”的目的。

实际上，我们可以发现，案件的裁判依据清晰可见，是否存在血亲关系或者拟制血亲关系是关键。就普遍而言，该方法当然可以得到很好的适用，但是，在某些案例上却可能造成争议。正如在闵行区法院开庭审理的代孕第一案中，将双胞胎判给了孩子的祖父母。虽然孩子与母亲没有血缘关系，但是实际上已经共同生活了三年，而且一般来说，确实是与母亲共同生活比与祖父母共同生活更为合适，最重要的是，代孕的要求是基于自身身体情况而不能，而不是不愿，且夫妻双方都是知道并对于代孕持肯定态度。所以在这种情况下，将孩子的监护权判给祖父母是否有些不合适呢？

笔者认为，法理不应当是一成不变的，在此时，明显是使用“子女最佳利益说”更为合理，在民事审判上，比起刑事审判，更加灵活而不拘泥于法条。所以，这样的条件下，作出一个符合情理的裁判不论是对当事人也好，对整个社会对于法律的信任和对于公信力的承认都会有所帮助。

参考文献：

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