论盗窃罪中“秘密窃取”的问题

摘 要 盗窃罪在司法实践中依然采用我国刑法理论通说，即盗窃是秘密窃取公私财物的行为，而且只要行为人自认为犯罪行为没有被发现就是秘密窃取。基于目前理论上对秘密窃取内涵和外延的界定不够清楚，本文首先对秘密窃取的内涵和外延进行了系统梳理。关于盗窃罪中“秘密窃取”的问题，本文进行了开放性的探讨，肯定了理论上承认公开盗窃的必要性。在此基础上，进一步对盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪的本质区别进行了分析，认为三个罪名的主要区别是暴力程度和暴力对象的不同。

关键词 盗窃罪 秘密窃取 暴力程度 暴力对象

作者简介：王泽，北京市朝阳区人民检察院。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-254-02

盗窃罪在任何国家都是发案率最高的犯罪形态，为了保护公民、组织、国家的公私财物，各国刑法都对盗窃罪进行了有效规定。长期以来，我国刑法理论的通说认为盗窃是指秘密窃取公私财物的行为，同时指出，只要行为人自认为犯罪行为没有被发觉的，就是秘密窃取。但是，在司法实践当中出现了很多公开窃取公私财物的违法行为，用传统的盗窃理论置现有的刑法体系于尴尬的境地，不能对其行为进行有效客观评价，导致刑法惩罚犯罪、维护秩序的目的不能很好的实现。因此，我们用以下案例来展开关于盗窃罪中“秘密窃取”的问题讨论。

一、基本案例

犯罪嫌疑人王某某，女，48岁，汉族，小学文化程度。王某某趁被害人胡某某（女，47岁）外出不在之机，进入其暂住地内，将其放在行李箱中的两件羽绒服及杂牌手机一部（上述物品共计价值人民币140元）窃走。犯罪嫌疑人王某某与被害人胡某某系邻居，对被害人的情况比较了解，明知被害人胡某某的儿子耿某某（15岁）在屋内，但考虑到耿某某智力重度残疾（智力二级残疾），仍然当着耿某某的面将上述物品拿走。

二、分歧意见

对于犯罪嫌疑人王某某是否属于秘密窃取行为，是否构成盗窃罪，有以下意见：

（一）第一种意见认为不须讨论是否秘密窃取，都应该以盗窃罪定罪起诉

以学者张明楷为代表的学者认为，成立盗窃罪不一定要以秘密窃取为必要条件，即使公开窃取的行为也可以构成盗窃罪 。其理由主要有以下几点：

第一，我国刑法并没有明确规定盗窃罪要以“秘密窃取”为必要手段，虽然窃取行为通常具有秘密的特性，但是不应该将我国《刑法》第二百六十四条规定的“盗窃”行为狭义的限定为秘密窃取的行为，这样会过在司法实践中过度压缩盗窃罪的适用空间，不利于有效的打击犯罪。

第二，假设本案当中目睹犯罪嫌疑人实施盗窃行为的主体不是重度智障儿童，而是有民事行为能力的成年人，又该如何适用法律？由于我国刑法理论的通说认为盗窃是指秘密窃取公私财物的行为，同时指出，只要行为人自认为犯罪行为没有被发觉的，就是秘密窃取。 按照通说的理论观点，在此种假设的情况下，犯罪嫌疑人不符合秘密窃取财物的行为，因而无法按照盗窃罪定罪起诉。如前所述，在此种情况下也没有适用抢夺罪的可能性。所以，按照盗窃罪必须以秘密窃取为要件的理论，在假设情况下便不构成犯罪。但是无罪的结论会在逻辑上产生一个悖论，在秘密窃取的情况下构成盗窃罪，而公开窃取财物的行为反而无法以任何罪名予以评价，这违反了刑法罪责刑相适应的原则。

（二）第二种意见认为不属于秘密窃取，但可以考虑以其他罪名定罪起诉

第一，有人认为本案当中即使不符合秘密窃取的行为手段，即使无法定盗窃罪，也可以考虑以抢夺罪予以起诉。但是笔者认为抢夺罪一般是乘人不备公然夺取公私财物的行为，而且从立法沿革上看，抢夺罪都规定了致人伤亡的结果加重犯，这显然是因为，抢夺行为通常可能致人伤亡。我国现行刑法虽然没有对抢劫罪规定致人伤亡的结果加重犯，但规定了情节严重与特别严重的情形，其中也包含了致人重伤、死亡的情节。由此可以看出，抢夺行为虽然并不直接对人使用严重暴力，但是通常对被害人紧密控制的财物使用一定程度的暴力，同时有可能造成被害人伤亡。而在本案中，犯罪嫌疑人是使用一种平和的方式取得财物的，不符合抢夺罪乘人不备夺取他人财物的构成要件，更不必说本案涉案财物价值人民币140元不构成抢夺罪的数额标准，因而本案无论是从行为要素还是数额标准上衡量，都没有适用抢夺罪的空间。

第二，有人认为在假设的情况下，虽然既不符合盗窃罪的构成要件，又不符合抢夺罪的构成要件，但可以考虑以非法侵入住宅罪予以评价。但是笔者认为非法侵入住宅罪保护的是他人居住与生活安宁的法益，只是对公民人身权的保护。而在该案例当中，犯罪嫌疑人是以非法占有的目的进入室内并窃取了财物，不仅侵犯了被害人住宅安宁，而且侵犯了被害人的财产权，非法侵入住宅罪无法对该行为予以全面客观的评价，故不宜适用非法侵入住宅罪。

（三）第三种意见认为，属于秘密窃取，应该以盗窃罪定罪起诉

该案例的犯罪行为属于秘密窃取，符合入室盗窃的构成要件，应该以盗窃罪定罪起诉。原因如下：

第一，犯罪嫌疑人王某某趁被害人胡某某（女，47岁，湖南省人）不在之机，虽然在明知被害人胡东梅的儿子（智力残疾二级）在场的情况下，当着胡东梅儿子的面将其两件羽绒服和手机一部窃走。但是被害人儿子耿某某二级智力残疾（重度），其IQ值在20-40之间，其适应能力差，生活能力即使经过训练也很难达到自理，仍需他人照料；其运动语言发育差和与人交往能力也差。总之，其儿子耿某某辨识能力差，不能明确表达，更无能力阻止犯罪行为。案发后，耿某某也确实没有能力主动、清楚的向其母亲表述该犯罪行为。

第二，犯罪嫌疑人主观上也正是认识到室内是严重智障儿童，才敢于当面窃取财物。由此可以看出，犯罪嫌疑人主观上也认为耿某某不能认知其犯罪行为，在实质上依然相当于秘密窃取。

三、以案说法

在“秘密窃取”为盗窃罪的必要条件依然是司法实践的主流观点的前提下，笔者同意第三种观点，认为该案中犯罪嫌疑人的行为依旧属于秘密窃取，应当以盗窃罪（入室盗窃）予以定罪量刑。通过这个案例，必须对盗窃罪的“秘密窃取行为”的内涵和外延进行系统梳理。目前，我国刑法理论通说认为，盗窃是指秘密窃取公私财物，同时指出，只要行为人自认为没有发觉而取得的，就是秘密窃取 。这一主流理论也被司法实践所认可，但是关于“秘密窃取”本身内涵与外延的界定，笔者认为还需要注意以下几个问题：

第一，秘密窃取不应简单以主观上自认为有没有其他人发现为界限，而应当综合考虑现场因素考察其犯罪是否容易被他人发现，行为人的主观认识只能和其客观行为相一致。换句话说任何人的主观认识必须以其客观行为来体现，不可能抛开其客观的犯罪行为而对其主观想法单独予以评价。这些因素包括现场人员的年龄、智力、身体状况等条件。在司法实践中，要判断犯罪嫌疑人主观的认识，不可能单纯依靠嫌疑人供述，而必须辅之以犯罪行为在客观上被他人发现的可能性为依据。本案例中，盗窃行为的目击者系重度智力残疾，由于其智力低下，认知能力差，即使其看到犯罪嫌疑人的犯罪行为也没有一般的辨别和认知能力，更无法正确的向他人表达，这一点正式作为邻居的犯罪嫌疑人所熟知的。犯罪嫌疑人乘被害人胡某某不在之机入室窃取财物，客观效果上该犯罪行为无法令人知晓而处于秘密状态，在此种情况下犯罪嫌疑人的客观行为与主观认识一致。

第二，判断是否属于“秘密窃取”不应该单纯以犯罪嫌疑人是否明知有人看见为标准，而应当综合考虑犯罪嫌疑人的主观认识程度及内容。例如在本案当中，犯罪嫌疑人虽然明知有人在家，而“公然”的实施入室盗窃的行为，也正是认识到该现场人员为重度智力残疾（二级）的儿童，会对其犯罪行为产生“视若无睹”的效果才敢为之。由此可以看出犯罪嫌疑人主观上认为自己的犯罪行为是不为人知的，而客观上也产生了同样的效果，故笔者认为依然是秘密窃取。

第三，犯罪嫌疑人认为的“秘密”具有相对性，是相对于财物的控制人而言的，不应包括其他第三人。例如，在公共汽车上，甲正在扒窃乙，若其他乘客发觉但却置之不理，则甲的犯罪行为相对于被害人乙而言仍具有秘密性，甲的行为依然属于秘密窃取的行为。其实关于这一点，对本文开篇的案例进行分析可以得出一样的结论。因为被害人胡某某外出不在，其儿子耿某某虽然在家中，但是耿某某系无民事行为能力人，不能对家中财物进行有效控制，此时财物的控制人仍然是被害人胡某某，而此时的犯罪行为对于胡某某依然是秘密的。所以犯罪嫌疑人王某某依然构成盗窃罪。

四、 问题延伸

本文开篇引用的案例有其特殊性和局限性，如果在场的目击人员是思维敏捷的青壮年人，而只是因为其个人胆小怯懦而未加制止，只是苦苦哀求不要拿走其财物，犯罪嫌疑人对此置之不理，取得财物后扬长而去，我们又该如何此行为予以评价？抛开司法实践中以秘密窃取为盗窃罪必要条件的主流观点，笔者同意张明楷教授的观点，即盗窃罪不是必须以秘密窃取为必要条件，即使在公开取得财物的情形下依然可以构成盗窃罪。这样做的好处是既可以避免在“秘密窃取”行为上繁琐的分类和难以认定的困境，也可以比较彻底的解决公开窃取他人财物行为的法律适用问题。

那么，接下来的问题就是盗窃罪与抢夺罪、抢劫罪的根本区别是什么？三个罪名都是侵犯财产类的犯罪，但是三者在取得财产的行为手段上有不同表现形式，面对纷繁多样的犯罪手段，我们应当通过表现形式提取出最本质的区别。笔者认为，区分三个罪名最为核心的是暴力程度和暴力对象的不同。首先，盗窃罪通常是平和的手段取得财物，但是少数情况下也可以对财物施以一定程度的暴力，这种暴力仅限于对物本身，而不能对财物的占有者有任何伤害的可能。其次，抢夺罪通常是对他人占有的财物施加一定程度的暴力，这种暴力有可能对财物占有者造成伤害，但是要注意两点：一是对财物占有人人造成伤害的可能性比较低，二是可能造成伤害的程度比较轻微。再次，抢劫行为实施的暴力程度在三个罪中最高，而且通常可能对财物和占有者都实施暴力，这种犯罪不仅侵犯了他人财产权，而且严重侵犯了被害人的生命健康权。

注释：

张明楷.盗窃与抢夺的界限.法学家.2006（2）.

张明楷.刑法学（第四版）.北京：法律出版社.2011.877.

参考文献：

[1]张明楷.刑法分则的解释原理.北京：中国人民大学出版社.2004.

[2]高明暄、马克昌主编.刑法学.北京：北京大学出版社、高等教育出版社.2007.

[3]王作富、黄京平主编.刑法（第四版）.北京：中国人民大学出版社.2009.