对不正当比较广告的竞争法规制

摘 要 比较广告由于存在着诸多优点，在各国广告实践中广为应用。然而，其具有的对比特质，也使得应用不当可能出现误导公众、贬低竞争者产品或服务以及不正当利用他人商誉的情况，形成不正当竞争。在司法实践中，由不正当比较广告引发的不正当竞争行为主要有引人误解的虚假宣传行为和商业诋毁行为，但我国现行法律并不能完整地对不正当比较广告加以规制。结合个案加以研究，对正确理解不正当比较广告、完善相关法律规定或许具有帮助作用。

关键词 比较广告 不正当竞争法 法律规制

作者简介：茅莹，江南大学法学院。

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-089-03

一、不正当比较广告法律规制之必要性分析

作为比较广告的一种表现形式，在对不正当比较广告展开论述之前，首先了解一下比较广告。

（一）比较广告的概念

我国法律目前并未对比较广告下一个明确的定义，理论界也未有权威的界定，结合外国有关比较广告的规定，可以对比较广告有较为直观的认识。1979年美国联邦贸易委员会（FTC）在《比较广告政策声明》中对比较广告的界定为“对可替代商品进行客观可测量的品质或价格进行比较，并通过明示、暗示或其他显著信息提示此竞争商品”。 欧盟的1997年第55号指令则将比较广告定义为：通过明示或者暗示的方式，指出竞争者或其所提供的商品或者服务的任何广告。而依据日本公正交易委员的定义，比较广告是企业提供的商品或服务，以其有竞争关系的特定商品作为比较对象（明示或暗示），对商品等内容或交易条件客观地测定或评价进行比较的广告。 我国台湾地区“电视广告制作准则”的第7条则规定：比较广告必须明确指出比较商品的名称及品牌。

通过对上述各国有关比较广告的相关规定分析后可知，比较广告所指的对象是商品或服务，且两者存在竞争关系，比较的方式可以是明示的，也可以是暗示的，比较的方面涉及品质、价格、交易条件等各个方面。因此，笔者认为可以将比较广告定义为，以明示或暗示的方式对存在竞争关系的商品或服务的质量、价格、外观等各个方面进行比较的广告。

（二）比较广告的分类

由于比较广告的形式多种多样，根据不同的标准，可以将比较广告分成不同的类型。根据我国《国家工商行政管理局广告审查标准》第三十二条可知，比较广告有直接比较广告和间接比较广告之分。而我国学者对其还有其他分类，例如：以比较内容是否真实进行分类，有真实的比较广告和虚假的比较广告；从广告主的基本立场和动机出发，有批判性比较广告和攀附性或寄生性比较广告； 根据比较广告行为是否正当进行划分，可分为合理性比较广告和诋毁性比较广告。 本文所要探讨的不正当比较广告，泛指一切法律禁止的广告宣传行为，并不局限于上述任一分类。

（三）不正当比较广告的危害后果

比较广告的存在一定程度上可以对存在竞争关系的商品或服务起到促进作用，而不正当比较广告却会对市场秩序构成极大威胁，具体来说，体现在以下几个方面：

1.出于直接或间接的故意，违反了诚实信用原则。不正当比较广告的比较者以明示或默示的方式在广告中提及被比较者，主观上是希望通过与对方的比较，突出自己，从而影响消费者的选择。对比的方式可以是贬低被比较者，也可以是以“搭便车”的方式利用对方已有的良好商誉，总之比较者主观上是故意为之，这种行为违反了诚实信用原则，是不正当的。

2.对比自己和对方的商品或服务，造成引人误解的效果。行为人在比较广告中，往往将自己的商品或服务与具有竞争关系的他人的商品或服务进行对比，以凸显其商品或服务的优势。比较的内容广泛，既可以是规格、材质、技术，也可以是商品或服务的价格，既可以是对一项进行对比，也可以对多项一起对比，总的来说，对比的内容都有一定的虚假或不可证明为真的成分，造成引人误解的效果。

3.损害了竞争对手和消费者的利益，严重者构成侵权行为。对于被比较者而言，不管比较者在广告中对其商品或服务的描述是否真实，不正当比较广告所形成的效果都使得其商品或服务处于劣势地位，对其商业信誉和商品声誉都会有一定的不良影响，甚至会挤占自己的市场份额。而对于消费者来说，消费者很有可能因为受到误导，转而选择较次的商品甚至是不合格商品，造成人身和财产方面的损害。

二、我国不正当比较广告立法及司法现状梳理

（一）现有相关立法梳理

目前我国法律并没有对不正当比较广告进行统一明确的规定，只是散见于《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》中，例如《广告法》第九条第三款规定“广告不得有下列情形：（三）使用‘国家级、‘最高级、‘最佳等用语”；以及第十三条规定“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。”第十六条第三款及第十八条第四款具体对涉及医疗、药品、医疗器械及保健食品的比较广告做了相关规定“医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：（三）与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较”、“保健食品广告不得含有下列内容：（四）与药品、其他保健食品进行比较”；《反不正当竞争法》第九条也有相关说明“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”；以及第十四条规定“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”；《消费者权益保护法》第二十三条第二款指出“经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符”。除此之外，《国家工商行政管理局广告审查标准》专门设置了第四章对比较广告进行规制。

（二）司法现状分析

由于不正当比较广告存在的土壤基于现实生活和法律规定，极易构成不正当竞争行为，因而笔者对《反不正当竞争法》中与比较广告相关的第2条、第9条及第14条在司法实践中的应用作了进一步跟踪，以期探究我国现有法律对比较广告规制的缺漏，并加以完善。

通过对北大法意中国裁判文书库和最高人民法院中国裁判文书网的搜索，笔者发现，截至2015年12月12日，共有9起案件与不正当比较广告有关，为行文方便，先将9起案件以表1形式展现，之后再做进一步分析。

从上述9个案例中可以发现：

1.几乎所有的案件（序号1、2、3、4、5、6、7案例）都提到了诚实信用原则。这一点在判决书中可见一斑。大多都是以下格式：依照法律规定，比较广告应当遵循法律规定的公平、诚实信用原则以及公认的商业道德。此为《反不正当竞争法》第二条第一款在司法实践中的具体体现。

2.在判决书中，法官大多明确援用《广告法》和《反不正当竞争法》的相关规定进行判决，而笔者发现，某些案件（序号1案例）的判决书中有关“对比的内容应当以可证明的具体事实为基础，不得采用直接的比较方式，使用的语言、文字的表述应当准确，广告中所作的比较须在一定的限度范围内且只能陈述一种客观事实，不得片面夸大，不得借此贬低他人的商品或服务”的表述实为《国家工商行政管理局广告审查标准》中有关比较广告一章相关规定的变相表述。由此可见法官在具体裁判时，除了依据《广告法》和《反不正当竞争法》的相关规定以外，还会参考《国家工商行政管理局广告审查标准》的有关规定。

3.法官对上述9个案件中比较广告的不正当竞争行为表现形式均认定为引人误解的虚假宣传行为或者商业诋毁，其中，法官明确指出部分案件（序号1、4案例）既成立引人误解的虚假宣传行为，又成立商业诋毁行为，即一个行为造成两种不同的法律后果，形成竞合。而通过对判决书的分析可知，某些只被认定为商业诋毁的案件（序号5、6案例），存在着类似“对于相关公众具有明显的误导，易产生引人误解的不良后果”这样的表述，即经营者通过比较广告，在贬低他人商品或服务的同时，突出本商品或服务可能本不存在的相对优势，让消费者对其商品的品质、性能等产生误解，从而达到虚假宣传的目的。因此，似乎很难将引人误解的虚假宣传与商业诋毁区分开来。

三、我国不正当比较广告法律规制之不足

结合上述9个案例及现有相关立法，可以发现我国司法实践中对不正当比较广告的法律规制存在不足。

首先，在法律制定上，目前现有的直接规制比较广告的法律规范位阶较低。我国对比较广告的相关规定，并未形成系统的体系，仅散见于《广告法》、《反不正当竞争法》及《消费者权益保护法》中，而进行系统介绍的法律法规仅有作为部门规章的《国家工商行政管理局广告审查标准》，法律位阶较低，不适应现实需要，该标准也未涉及比较广告的概念等重要内容。 而对不正当比较广告的规定仅有第三十五条“不得以直接或影射方式中伤、诽谤其它产品”规定较为符合，未能涵盖攀附型比较广告等其他情况，对行为达到何种程度构成违法，违法后应承担怎样的法律责任也未有说明，因此，在司法实践中，法官几乎没有在判决中依据这一法律规范，仅作为参考。由此可以看出，将比较广告正式写入法律之中，确定其定义、违法标准、法律责任确有必要。

其次，在法律适用上，我国法院在裁判时多援用《广告法》（旧）第12条以及《反不正当竞争法》第2条、第9条以及第14条的规定，然而这些规定都没有体现比较广告的特性——比较，即不正当比较广告的行为不是一种单一的行为，它是通过贬低或者攀附竞争对手的商品或服务的方式，以抬高自己，一个行为中隐含了两个目的。这与《反不正当竞争法》第9条单纯对商品作引人误解的虚假宣传、第14条单纯损害竞争对手的商业信誉和商品声誉的行为均不相符。因此，适用现有的《反不正当竞争法》中某一条并不能达到规制不正当比较广告的效果。我国法官在司法实践中，把“引人误解”的表述加于商业诋毁的判断之前，也表明了法官处理此类案件时的尴尬。

四、我国不正当比较广告法律规制之完善

根据我国司法实践中对不正当比较广告的处理存在着缺陷的现状，有必要对我国现行的《反不正当竞争法》加以完善。对此，笔者提出以下建议：

（一） 确立不正当比较广告为《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为也就是说，在《反不正当竞争法》第二章规定的11种行为之外再另外加一条规定，将不正当比较广告作为一种单独的不正当竞争行为加以规制。由于我国现行《反不正当竞争法》采取法定主义的界定方式对不正当竞争行为进行认定，即其适用范围仅限于第二章列举的 11 种不正当竞争行为，执法机关无法根据该法的原则认定其他不正当竞争行为 。而不正当比较广告不能简单归为任意一种不正当竞争行为，因此，可将不正当比较广告作为一种新型的不正当竞争行为，写入我国《反不正当竞争法》中。具体来说，由于《反不正当竞争法》中大多为禁止性规范，因此，可以从反面详细列举各种不正当比较广告的具体表现。有学者结合国外立法做出如下规定：“比较广告应符合真实、全面、诚信、公平和正当竞争的原则，不得采用下列不正当手段进行比较：①比较内容虚假；②比较方式不正当；③贬低竞争对手商业声誉和商品信誉；④与竞争对手或其产品造成混淆，引人误解；⑤搭便车，滥用知名商品的声誉，做攀附式比较；⑥与非同类产品或法律禁止做比较广告的产品上做比较；⑦其他违反正当竞争的方式。” 笔者认为具有借鉴意义。

（二） 在《反不正当竞争法》中列明不正当比较广告的法律责任

前文中说到，目前我国只有《国家工商行政管理局广告审查标准》对于比较广告做了系统规定，但是对违反规定应当承担何种法律责任未做说明，仅仅依据现有的《反不正当竞争法》关于法律责任的规定不能很好地对该行为进行规制。在司法实践中，不正当比较广告会造成引人误解的虚假宣传行为和商业诋毁的竞合，有学者认为，当两者发生竞合时，可以商业诋毁行为吸收了虚假宣传行为为据，直接认定为商业诋毁行为。但由于现行法律未对形成商业诋毁行为规定法律责任，对于构成虚假宣传的商业诋毁行为，应当依照虚假宣传行为追究其行政责任。 笔者认为，在规定不正当比较广告的法律责任时可以加以参考，即依据现有的《反不正当竞争法》的规定，在确立民事责任的基础之上，追究相关人员的行政责任。

（三）完善《反不正当竞争法》中对不正当比较广告的监管制度

国外监管比较广告大致有三种模式：国家管理、行业自律组织及社会监管。《反不正当竞争法》主要通过国家管理对不正当比较广告加以规制，应当在法律中对监管部门的职权范围、监管方式、监管措施、监管后果等事项加以完善，以国家强制力作为规制不正当竞争行为的重要保障。

五、结语

从上述分析中可知，不正当比较广告在我国司法实践中广泛存在，不正当竞争行为屡见不鲜，然而法官在具体处理案件时却因现行法律的缺陷面临尴尬。运用实证分析的方法，分析司法实践中存在的问题，并从竞争法的角度对其进行规制，明确其为不正当竞争行为，确立相关法律责任，完善监督检查制度，对于指导我国司法实践，规范市场竞争秩序，具有重要的意义。

注释：

Statement OF Policy Regarding Comparative Advertising， FTC， 1979， 1.

范志国、毕小青.变化中的日本广告规制.广告人.2010（5）.134.

周宇.试论比较广告与不正当竞争.广告大观：理论版.2006（5）.68.

蒋霞.比较广告的合法性判断标准.宿州教育学院学报.2006（2）.44.

周德荣.比较法视野下的比较广告法律问题研究——兼论我国比较广告法律规制之完善.南京审计学院学报.2005（3）.55.

龚文艳.论不当比较广告的竞争法规制.今日南国.2009（5）.185.

卜亮、巩固.比较广告的分类及其竞争法规则.经济与法.2004（20）.113.

李振华.比较广告中的不正当竞争行为探讨.经济师.2003（1）.76.