隆平高科设槛反收购失算

李丽萍

尽管章程是上市公司在反收购战役中的有力武器，特别是其中的反收购条款，但上市公司欲用好章程这一利器，还需戴着镣铐在法律框架内“跳舞”

上市公司拿什么阻挡门口的野蛮人？袁隆平农业高科技股份有限公司（000998）的想法是，在公司章程中设置反收购条款。截至2015年底，民企湖南新大新股份公司（隆平高科董事长伍跃时为负责人）作为第一大股东持股隆平高科14.49%，第二大股东一家国企持股6.71%，属股权比较分散。为积极应对随时可能出现的恶意收购人，今年1月，隆平高科董事会通过决议，拟在公司章程中增加大量反收购条款。此举引来深圳证券交易所公司管理部的关注，要求隆平高科对修订后章程中的若干条反收购条款进行核查。其后，隆平高科取消将原修订章程的议案提交股东大会审议，新的《关于修订章程的议案》对深交所关注的部分恶意收购条款进行了修订、删除，最终获股东大会通过。

隆平高科拟通过公司章程设置反收购条款来阻挡门口的野蛮人，为什么似乎不可行？

违法的反收购

据深交所公司部关注函，隆平高科修订后的公司章程中设置了较多反收购条款，其中有若干条款涉嫌违反《公司法》、《证券法》、《上市公司收购管理办法》的相关规定或立法宗旨。

首先，章程第38条第4款规定，任何持有或与他人共同持有公司股份达到公司已发行股份10%的股东，应在3日内向公司披露其持有公司股份的信息和后续的增持计划，并向董事会请求召开临时股东大会，由股东大会审议是否同意其增持公司股份计划。然而，据《证券法》第85条“投资者可以采取要约收购、协议收购及其他合法方式收购上市公司”。这条任意性法律规范看似只赋予了投资者以合法方式收购上市公司的权利，事实上，基于对任意性法律规范的正确理解，该条款同时保护了投资者通过合法途径收购上市公司的权利不被其他主体非法剥夺。此外，据《上市公司收购管理办法》第6条，任何人不得利用上市公司的收购损害被收购公司及其股东的合法权益；且只有出现第2款前4项法定情形，抑或第5款由法律、行政法规规定以及中国证监会认定的其他情形，投资者方不得收购上市公司。因此，除非符合收购条件的投资者自己放弃，否则隆平高科不得通过公司章程剥夺或限制投资者以合法方式收购上市公司的权利。

其次，章程第38条第5款规“投资者购买、控制本公司股份，未按上述规定履行披露、报告义务，或相关信息披露不及时、不完整、不真实，或未经股东大会审议批准的，为恶意收购，不具有公司董事、监事候选人提名资格，且无权提议召集临时股东大会”。然而，《公司法》第5条规定“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”；第100条规定“单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时”，应当在两个月内召开临时股东大会；以及第101条规定，在法定情形下“连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持”。可见，股东是上述法律条款的法定权利主体，而股东资格的取得只在于其是否依法认购了公司股份，与其认购目的恶意与否并无关联，法律上也并未将“恶意收购”作为否定股东资格的原因之一。因此上述法律规范赋予股东的权利，当然也适用于作为收购者的股东。足见隆平高科无权通过章程规定来限制股东对董事、监事候选人的提名资格，亦无权剥夺法律赋予符合条件的公司股东召集临时股东大会的权利。

其三，章程第50条规定，具有本章程第38条规定的恶意收购情形的投资者无权要求召开临时股东大会；该投资者自行召集和主持股东大会的，公司董事会或监事会有权以公司名义向法院提起确认其召集行为及股东大会决议无效的诉讼；且在人民法院依法对其召集行为及股东大会决议效力做出生效认定之前，公司董事会、监事会及高级管理人员有权不执行其股东大会决议。该条款同样有悖法律。据《公司法》第98条“股份有限公司股东大会由全体股东组成。股东大会是公司的权力机构，依照本法行使职权”；第46条第2款规定“（董事会）执行股东会的决议”。法律对因收购股份而成为公司股东者与公司原有股东一视同仁，均保护其合法权益。公司章程不得在法律之外作出限定其权利的规定，因此只要符合其他条件，认定这样的股东大会决议无效只能是“无本之木、无源之泉”，隆平高科设置这样的条款意图阻挡野蛮人，只能是缘木求鱼。另外，董事会执行股东大会决议系其法定义务，隆平高科同样无权在法律规定之外，以章程形式授予董事会、监事会及高级管理人员不执行股东大会决议的权利。

戴着镣铐跳舞

公司行为的约束与治理无非来自法律规定或章程约定，而私法领域多以尊重自治为原则，因此章程对公司治理、公司控制的影响巨大。理论上，章程系由公司发起人共同制定，作为其内部契约，究其本质属性乃私法，只要订立者之间相互达成协议，便可任意规定或修改。但考虑到在现代市场经济环境下，公司的经济力量和影响力超群，章程在作为内部规则的同时具有较高的外部性。此外，公司代理成本日益高企，管理层可能出于自身而不是股东利益设置反收购条款；董事会也可能藉着设置反收购条款之名，行维护其自身地位、待遇之实。因此，尽管章程是上市公司在反收购战役中的有力武器，特别是其中的反收购条款，但上市公司欲用好章程这一利器，还需戴着镣铐在法律框架内“跳舞”。

一方面，在公司章程中设定反收购条款不得违反现有法律法规等规定。公司章程的“合同自由”理应受到限制，其合法性必须受到审查，意即公司欲通过章程设置来达到阻挡门口野蛮人目的时，必须严守法律底线——包括《公司法》、《证券法》、《上市公司收购管理办法》等的强行性规范和基本精神。

另一方面，章程对反收购条款的设置不得与立法精神相悖。出于私法自治的考虑，《公司法》中存在大量的任意性法律规范，即赋予当事人排除适用或选择适用该规范的权利。对于任意性法律规范涉及的权利，只有被授权的权利主体才可以自行决定是否行使此权利，其他主体无权非法剥夺或加以限制，这便是理解任意性法律规范的一大要点。《公司法》、《证券法》、《上市公司收购管理办法》第1条均阐明其立法宗旨，其中“保护投资者合法权益”系三者重合的立法目的之一，足见其重要性。因此任何限制或剥夺投资者应有权利的条款均不被允许，隆平高科试图剥夺收购者作为股东或者收购者作为股东提名董事等的合法权利，只能无疾而终。