新常态下的地方立法

摘 要 推行设区的市地方立法是依法治国的新举措。地方立法是执行性立法，目的是因地制宜地提出地方发展举措、规范地方政府行为、确保地方政府依法行政。地方立法受地域、经济等多种因素的影响。本文认为必须强化对地方立法的引导、管理和监督。地方立法应当贯彻党的政策、坚持党的领导。

关键词 依法治国 地方立法 依法行政

作者简介：蒲爱华，中共南充市委党校，四川锐思邦律师事务所。

中图分类号：D67 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-150-02

2013年11月，中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会，提出：“逐步增加有地方立法权的较大的市数量”。

2014年10月，中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会，提出：“完善立法体制”，“加强党对立法工作的领导，完善党对立法工作中重大问题决策的程序”，“明确地方立法权限和范围，依法赋予设区的市地方立法权”。

2015年3月，第十二届全国人民代表大会第三次会议，通过《全国人民代表大会关于修改<中华人民共和国立法法>的决定》。修正后的《立法法》第七十二条第二款规定：“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定”；第八十二条规定：“省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章”。

由此，不少设区的市开始取得部分立法权。新常态下，地方立法权的行使再次进入我们的视野。

一、立法释义

立法，英文为Legislation，又可称为法律制定。简单的说，就是立法机关（立法主体）在法定权限内，通过法定程序，把规范性文件赋予法律效力，这个过程就是立法。

我国很早就有制定法律的传统，最早出现的“立法”一词，在《荀子·议兵》中，“立法施令，莫不顺比”。《史记·律书》有“王者制事立法，物度轨则，壹禀於六律”。此“立法”，即为法律制定。

二、依法治国方略下扩大地方立法权限，是地方发展的需要，是民主政治发展的需要

民主最基本的表现形式是选举和代议。万丈高楼凭地起，选举总是从最基本的选举单位开始，代议代表总是从最基本的地方行政区域选民选出的。离开了基础民主，民主制度成无稽之谈，“大厦之将倾”。按地域范围和层次划分，民主分为国家范围的民主、地方行政单位的民主和基层单位的民主。这三个层面的民主，相对独立，又相互依存，共同构成现代民主政治密不可分的民主制度。

法律应是事物的法的本质的真正表达者，因此，事物的法的本质不应该去迁就法律，恰恰相反，法律倒应该去适应事物的法的本质。 立法者亦生活在一定的生活空间，其认知范围总是有限的，是在认知事物、积累经验的基础，以有限的认知范围、而不是超越认知范围来立法。地方获取立法权后，代议者范围大幅度增加，整体认识范围亦增加，对具体所涉地方的法律文件的制订，更具有现实可行性。

三、建国以来，我国地方立法在一定范围内一直存在的实践表明，地方立法有助于我国的国家统一和完整，且不由此改变我国单一制国家结构形式

民族区域自治中的自治权，最重要的部分就是民族立法权。所谓民族立法权，指民族自治地方的人民代表大会有权依照当地的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，并可以对国家法律和政策作出变通性规定。众所周知，一国两制即一个国家，两种制度，指的是在中华人民共和国境内，国家的主体实行社会主义，香港、澳门和台湾实行资本主义。 按照“一国两制”的方针，我国在香港、澳门设立了两个特别行政区。在该两个特别行政区内，在国家的宪法体系内，有独立的立法权。

四、立法权是国家主权标志，是国家权力分配的体现

扩大享有立法权限的地方行政单位范围后，我国的法制仍旧是统一的，不会造成适法混乱。

新的政权，必须取得保护政权所赖以存在的立法权。1949年元旦，蒋介石发表《新年文告》，提出五项条件”中第三项是：“神圣的宪法不由我而违反，民主宪政不因此而破坏，中华民国的国体能够确保，中华民国的法统不致中断。”1949年1月14日，毛泽东同志发表《关于时局的声明》，正式提出和平谈判的“八项条件”，其中第二条“废除伪宪法”，第三条“废除伪法统”。

宪法作为部门法，指规定国家和社会的根本制度、公民基本权利和义务、国家机关的地位、组织和活动的法律规范的总称。 宪法部门，除名为《宪法》的宪法典外，其他具有宪法特征、有宪法规范存在其间的法律，均属于宪法。根据马岭先生的观点，宪法性法律的特征包括：“宪法”法、“国家”法、“权力”法和“权利”法 。

五、地方政府行为的不规范性有诸多因素

把具有扩张性的行政权力关进制度的笼子里，也是地方立法权应当解决的问题。

第一，扩张性是行政权力的特征。多年来，国家一直在采取措施规范行政权力。在理想的民主制度下，地方行政单位能够民主解决本行政区域内的所有事项，那么上一级政府，直至中央政府，就没有存在的必要。但是理想的民主制度和空想差不多，不仅仅不存在理想的民主制度，现实的国际态势竞争中，强有力的中央政府更具优势。例如，普京版本的俄罗斯，其力量型的政府，使俄罗斯在国际格局中更具有话语权和影响力。

第二，地方立法可以更好地限制政府的权利，实现各地方行政区域真正地平等发展、因地制宜发展，调动地方的积极性。对政府权力的规范运行，远未结束，相关问题仍层出不穷，并似乎越来越多。如证明“你妈是你妈”、“灯下黑”、小官巨贪、小国企家族化、基层大量上访情况存在等等。

第三，地方立法，有利于加强责任追究，实现把权力关进制度的笼子里 ，实现法治政府而非人治政府 。

六、地方立法应注意的问题

（一）地方经济因素

1.地方经济发展不平等性导致地方立法调整范围的差异性。随着经济的发展，产生了新社会关系，这些关系，需要法律去调整，从而促进立法的发展。例如，改革开放以来，高速公路的出现，推动公路法的修改，推动收费公路的管理；互联网的发展，出现新的交易模式、支付模式，出现新的方式，出现游戏币等虚拟财产的出现，法律调整亦会出现更多的范围。

2.人文历史环境、生活习惯会影响地方法律内容和实施方式。一些地方，民风朴实，尊教重文，历史遗迹和古迹较多，则需要通过立法对遗迹和古迹等文物进行保护。一些地方外来人口较多，盗抢现象严重，暴力犯罪频发，地方行政区域虽然无立法权，但可以通过规范性文件调整更多的警力、财力及其他措施（如定期巡逻、夜间巡逻、定期核实外来人口）等进行依法治理。个别地方超生现象严重，则要注意通过规范性文件强化歧视女婴、婴儿拐卖、虐待和遗弃等违法犯罪行为的管理，也要注重义务教育的规范和管理。

3.地方立法体制的完善程度。对更多设区的市来讲，地方性立法，是新事物。面临这个事情，怎么立，怎么样的程序，怎么才能保障立法的民主和科学，需要一套行之有效的机制。例如，立法案的提案权分配，提案的审查和筛选，法律案的预公示和意见征求，表决和通过，公布和备案，等等，地方应当建立相应的机制。

（二）培育和引导地方选民对立法的认知和参与度

1.逐步引导选民增强法律意思和法律习惯，增加法律关注度。立法权由代议机关行使，此为民主国家通例。1983年3月5日，五届全国人大常委会第二十六次会议后，我国县级以下的人大代表均为选民直选。按《选举法》，人大代表都是按行政区划选举的。

2.力求制订形式和内容都较为良善的良法。生活在世俗世界里，法律总是无处不在。民意总是会不自觉判断地恶法与良法，民意的关注就是立法的动力。对于良法，选民是乐意接受的，对于恶法，选民是排斥的。这也是立法的重要影响因素。“恶法非法”，要求据以实现法治的“法律”不仅要具备法的形式，而且要具备法的实质——内容良善。内容良善的法律有助于法律的实施和立法目的实现。

3.作好民意效果评估。好的民意效果有助于法律在以下方面实施：

（1）预判法律实施的后果，主动配合执法机关的执法活动，从而使法律能够正确实施。

（2）对违法行为的制止可报告，使违法行为得到纠正或处罚，体现法律实施的公平和正义。

（3）对行政机关的行政执法行为进行监督。

（4）对法律的认可，居民对行政机关的职责、权限和处理后果均予以明确，从而监督法律实施。

4.规范民意参与过程。广泛地征求民意，是地方立法的重点。规范了民意参与过程，才能征求到正确的意见。《韩非子·定法》中讲，“法者，宪令著之于官府，赏罚必于民心”。征求民意，要注意方式、方法，坚持群众路线和专门机关工作相结合的原则，坚持民主与集中相结合的原则。

（三）避免地方保护主义

现在的世界是开放的世界，信息网络已经缩短了人与人之间、地区与地区之间的距离，地球已经成了一个村落。怎样真正落实地方立法、真正达到中央以立法促进地方发展的目的，是一个任务很艰巨的课题。但是，避免地方保护主义，应该是诸多环节中重要的一环。

（四）承继我国法制的伦理传统，注重以德治国、感化教育

十八大四中全会报告指出：必须坚持一手抓法治、一手抓德治。我国古人是崇尚礼制的。孟德斯鸠对中国的礼制非常赞赏，认定中国古代社会带有共和政体的性质。 《商君书·更法》讲：“及至禹、汤、盘庚、武丁，各当时而立法，因事而制礼，礼法以时而定，制令各顺其宜。”

（五）注重立法技术，体现地方特色

由于文化经济条件等差异，地方法律规范应有地方特色。地方立法要体现地方特色，已成共识。但何为特色，如何体现特色，仍是一个在不断探索的问题。

七、结语

赋予设区的市以立法权，是党中央的决策和部署，并通过立法法予以明确，这是民主政治上的新常态。对于广大设区的市来说，这是机遇，也是挑战。机遇而言，至少从立法权限上讲，大家处于同一起跑线上。在这条起跑线上，怎么利用好这个权限，怎样发挥立法对地方经济、民生的发展和促进作用，这就是挑战。

注释：

马克思恩格斯全集（第一卷）.人民出版社.1995.139.

沈宗灵主编.法理学.北京大学出版社.2003.305.

马岭.宪法性法律的性质界定.法律科学-西北政法学院学报.2005（1）.

美国前总统乔治·沃克·布什曾有一个段演讲：“人类千万年的历史，最为珍贵的不是令人炫目的科技，不是浩瀚的大师们的经典着作，不是政客们天花乱坠的演讲，而是实现了对统治者的驯服，实现了把他们关在笼子里的梦想。因为只有驯服了他们，把他们关起来，才不会害人。我现在就是站在笼子里向你们讲话。”习近平在中共第十八届中央纪律检查委员会第二次全体会议上发表重要讲话，强调要有腐必反、有贪必肃，坚持“老虎”、“苍蝇”一起打，要加强对权力运行的制约和监督，“把权力关进制度的笼子里”，形成不敢腐的惩戒机制、不能腐的防范机制、不易腐的保障机制。

弗兰克.初审法院.普林斯敦大学出版社.1949.405；派特逊.法理学.哥伦比亚大学出版社.1953.101.

徐爱国.中国古代法律传统的再解读.人民法院报.2011年2月25日，第5版.