数字著作权交易制度价值考量

史辉

摘 要：对于复杂、系统的著作权交易问题转化为具体理论工具分析的学术问题，本文主要从制度的价值考量入手，基于经济法视角和学科理论对数字著作权交易制度进行价值考量，进一步阐释知识产权制度的内部矛盾与外部性适应问题。以期这种制度的价值研究有利于著作权交易制度的完善，使市场、政府和司法之间的张力缓和，使其制度在应然价值的追求上实现使然的状态。

关键词：著作权交易制度；经济法；市场；文化产业

中图分类号：D923.41 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2016）09-0132-04

任何制度的设计与创设都有其价值的追求，同时也体现了价值的制度化。知识产权制度的价值映射出了不同的法学流派和哲学思潮对于知识产权法律问题关切与思考。知识产权价值有文化基础、评价主体、价值目标以及实现路径。知识产权的文化是构成知识产权价值的核心要素，它具有突出的伦理性。价值属于哲学范畴，价值哲学[1]的兴起挽救了哲学危机。法律价值的概念属于法哲学范畴，随着现代化文明进程不断发展，法律制度对此做出回应，在法意识与制度性条件之间的矛盾解决利用文化和结构、意识与制度之间的关系阐述。日本学者川岛武宜在其《现代化与法》著作中关于法律价值的阐述为：“法律所保障的或值得法律保障（存在着这种必要性）的价值，我们将其称为‘法价值……各种法价值的总体，又被抽象为所谓的‘正义。”[2]知识产权制度的文化价值是以人为本。个人主义、自由主义和理性主义是知识产权价值的文化基础。知识产权制度以正义、效率、创新为价值目标。知识产权制度价值的评价主体是人，在这个过程中要凸出人的主体性。在知识产权价值目标的实现路径主要通过产权的界定与创新激励、产权交易与资源配置、产权限制与利益平衡、产权保护与市场规范、产权管理与政府引导等机制[3]。在以上的知识产权制度的价值内容中主要以西方的价值观念为核心，在哲学视域下这些价值理念存在固有的局限，在我国移植西方知识产权制度如何有效转化为适合本土社会实际的良法美制。本文拟以市场和文化产业的发展为分析范围，进行制度价值的考量。在适应性和适应性批判主要通过改变我国法律结构和法律文化的途径予以解决，处理好意识形态以及科学和真理之间的关系。以我国著作权法为研究文本，对现有著作权制度进行法价值考量，具体运用到知识产权交易的市场导向和文化产业发展的法律规制的路径。

首先，我们利用谱系学的概念对本文研究的对象进行剖析。数字时代的著作权其本质就是著作权，仅是作品的承载形式不同。具体而言，人们对于网络著作权概念的正当性已在现实中承认，但仍然需要在理论价值层面考量这一概念。我国在著作权法中并未提及“网络著作权”或“数字著作权”的概念，在我国2010年第二次修正的《著作权法》在著作权权利内容中加入“信息网络传播权”①。这是技术发展诉求下的制度回应，并没有将其设计为著作权的类型化，仅是作为著作权的权利内容的表现形式。这些概念的出现在学术界和司法实务界②都有体现。我们先将数字著作权和网络著作权的概念视为载体不同的著作权，至于他们之间的不同仅是载体不同而已。假如我们把网络著作权作为与传统著作权并列的概念时，有人利用邻接权的概念进行反驳，这种反驳是否具有同向性呢？邻接权是传播者权利，在概念的层次上为著作权的下位概念，两者的地位不同。对于网络著作权或者数字著作权概念的法律价值没有过多的学者基于关注，对于实践的约定能否成为规范的学术语言需要严格的技术论证和哲学思辨和诠释，诚如考夫曼所言：“理性地考量非理性的事物——诠释学就是做这样的工作”[4]。著作权交易指的是著作权财产权的交易，基于契约和合意的途径进行财产的转移，其纳入市场环境后依据市场机制进行着资源配置最大化的过程。

其次，对于市场视角的学术理论有必要进行交代。这里必须有一个重要的前提概念是市场价值，根据马克思的市场价值就是社会价值观点，也可以指价格。这是经济学的话语体系来阐述，在法学视角下，如何阐述这一观点是本文的重点任务。本文以数字著作权交易的制度为研究对象，市场主要提供了交易的平台和可能，从法律规制市场的体系来看包括市场主体、市场秩序和宏观调控，这个体系也可以用经济法的体系来阐释，其公法与私法兼具的特性为分析市场价值问题提供了有力的工具。我们提出的概念有领域之间的区别，其标准不一，分类也有差异。我们在研究过程中必须把概念域进行问题化处理，形成相对清晰的可供现有理论工具处理的学术问题。

最后，对于文化产业发展视角的界定主要是著作权法为文化产业法基本法，著作权交易本身是文化产品的交易。基于文化产业的视角探讨著作权交易制度是具有本源性的，具有丰富理论研究和完善交易制度的意义。如何从宏观的理念切入到具体的微观领域，主要依靠产业法路径进行分析研究。

综上，对于复杂、系统的著作权交易问题转化为具体理论工具分析的学术问题，主要从制度的价值考量入手，进一步阐释知识产权制度的内部矛盾与外部性适应问题。下文将按照以上径路对数字著作权交易制度进行价值考量。

一、市场导向下的著作权制度研究的学术回顾

谈及著作权交易市场首先要谈到知识经济，知识经济以网络技术和基因工程为标志，区别于农业经济和工业经济。在经济形态的背景下以市场为导向重点对著作权交易市场的相关研究进行学术回顾，并对著作权制度下的市场要素以及之间的互动关系进行制度价值考量。

日本学者北川善太郎较为系统的基于法律模型理论论述了作为协议体系的著作权市场即复制市场，北川认为著作权交易市场的创成来自复制著作销售，而著作权交易市场的诞生基于合意制度[5]。我国学者李琛论述了网络环境下著作权法与市场的互动，她认为知识产权法在本质上是市场失灵的弥补机制，在市场与知识产权法之间应该形成良性的互动。评估知识产权法对某一问题的回应应该从两个方面来判断，其一是问题的症结主要在于市场环境还是法律环境？其二是法律介入的程度对市场发展可能产生何种影响？[6]不论是加大执法力度还是创新商业模式，都是围绕着市场的要素进行论述。基于市场要素学者们围绕如何建议统一规范的著作权交易市场[7]和市场导向下的著作权集体管理制度[8]以及市场支配力对著作权集体管理制度的作用影响进行研究[9]。以上研究都从不同的维度论述了著作权制度与市场之间的良性互动关系，但都是立足法学研究，虽然也运用了经济学和其他学科的研究方法。既然是市场问题肯定会有竞争，关于竞争法在知识产权保护中的作用论述我国学者张平有较为详细的论述[10]，研究通过市场导向下的产业法规制视角论述了知识产权制度的价值。吴汉东论述了知识产权制度在解决科技、经济之间的协调机制[11]。在技术创新和知识产权制度的市场价值研究文献主要有冯晓青所著《技术创新的市场导向机制与知识产权取向研究》[12]一文有较为系统的论述，都体现了知识产权与市场之间的良性互动制度设计。还有《反垄断法下知识产权相关市场的界定——以技术标准下的相关市场为例》[13]一文论述了技术标准下的市场界定，提出了“产品—标准—技术—创新”的分析思路。在具体的司法实务中对于著作权的损害赔偿中的市场价格问题探讨通过个案分析的研究方法来阐述著作权制度与市场之间的密切关系。

从以上文献来看，我国对于知识产权与市场的互动关系来自于技术的发展，技术的发展导致了自然的竞争机制，从而确立了知识产权法合法介入市场的理由。另外论述著作权制度与市场契合点的研究角度主要有市场语境下的著作权集体管理制度和著作权交易市场的统一培育，以及在具体的司法实践中的市场价格对于著作权侵权损害赔偿数额的确定等。针对市场要素的其他相关制度并未深入研究，本文将尝试从经济法视阈进行著作权制度与市场之间良性互动的关系探讨。

二、经济法视域下的市场要素分析

市场经济是法制经济，同时也需要法治理念。数字著作权交易制度离不开市场环境，在现有的经济法体系中关于市场的要素规制主要可以分为市场主体法、市场秩序法、宏观调控法。下文将按照此体系对数字著作权交易市场进行制度分析。

（一）市场主体法

市场主体主要包含市场主体的准入制度和产权制度。市场主体①在我国采用的是登记制度，需要注册和行政审批。我国现行商法中对商事主体规制的法律主要有企业法，根据企业的法律性质的不同分为公司、个人独资企业、合伙企业、三资企业、国有企业等。但对于电子商务或者线上交易的主体界定较为模糊，囿于电商模式的革新较快，由原来的B2C到P2P再演变至O2O商业模式的转变，对于其主体的界定研究相对缓慢。数字著作权交易的主体可以在经济法的市场主体范畴内予以考量，数字著作权交易的平台本质是电商的平台。故对于数字著作权交易的主体法律性质的学理界定对于规范交易制度有着重要的意义。

传统的商法主体在电商模式下的行为的法律性质界定遇到了挑战，如何将电商环境下的经营主体确定为市场主体是一个需要探索的理论命题。电商经营主体是自然人还是商事主体需要进一步的研究，这里的采用齐爱民的观点即电子商务法是民事特别法，其主体也可以分为自然人、法人和合伙[14]。在数字著作权交易中的特殊主体使用了“网络接入服务提供者”的概念，泛指通过互联网的一切信息提供者和中介服务者。①这里要区别网站作为市场主体和作为交易工具的两种情形，网络环境下的技术其法律性质的界定主要来源于其存在的价值体现。平台是否为市场主体主要看其是否具备法人的条件，假如仅是交易的平台或工具，此时它不具备法人资格，没有独立经营，不是独立的民事主体，故而它就不是市场主体。

市场主体的产权制度为延伸的隐性制度，其主要理论依据为科斯定律，这样就引入了法经济学的概念。在交易过程中数字著作权为公共产品还是私人产品决定了交易的正当性，譬如将数字作品看待为公共产品其交易获利显得为不正当情形，反之为私人产品其交易具有正当性。是什么因素决定将数字著作权确定为公共产品和私人产品？在法经济学的视域下对知识财产权使用成本和收益的交换进行分析，认为知识产权趋向于比物质财产的权利有更大的成本，知识产权是某种作者占有物质财产的附加物（add-on）。即使在知识产品上没有任何财产权，也会有大量的知识财产被创造出来，有些知识财产的生产本来不抱有获取重大经济收益的希望，而是通过其他途径（如销售外方式）来实现其收益。当知识财产的固定成本非常高而其边际成本相当低时，复制成本轻微知识财产将不被创造出来。通过允许对抛弃物取得财产权，法律就留下了经济学家对公共财产进行财产权化的推定。对财产权进行交易其代价高昂—允许那些处于公共领域的产品被私人化将产生无效率结果的危险就越大。假如在极端情形下交易成本过高，允许公共领域被私人化，就消除它作为一种由他人在将来创造知识财产时的输入资源，除非他就是该原公共领域的特定部分现被私人化的知识产权的所有人。在法律允许既没有主张所有权，也未对现在的所有人给予补偿的情况下，审慎地取得了知识财产。这里主要关注了知识财产的扩张具有危险性[15]。

（二）市场秩序法

市场秩序是市场制度价值的体现，在其正当性论证范式为：“关系—秩序—制度”，在这一范式下通过秩序的价值体现来考量制度的正当性。数字著作权交易的市场规制法律存在价值主要是对交易秩序的维护，我们利用此范式基于市场要素的分析对制度的价值进行正当性分析。关系是指数字著作权交易法律关系，包括了主体、客体和内容。主体在前文已有论述，至于客体主要指交易的对象即数字作品，其主要以文字作品、电影、美术、动漫、软件等形式存在。其内容是基于契约的权利义务。凡有市场的资源配置机制就会产生机制本身需求的竞争，竞争是一种文化。不正当竞争对于市场秩序具有不利的影响，如何规制数字著作权交易过程中的市场秩序显得尤为重要。竞争是针对经营者而言，在传统意义上经营者是具有市场主体地位的竞争行为实施者，数字时代其主体发生了变化，在O2O的模式下自然人也可能成为不正当竞争的主体，这是电商语境下的主体变化，在数字著作权交易过程中的不正当竞争者自然人极有可能成为行为的实施者。与此同时伴生的是垄断，其对数字著作权交易市场也会造成威胁，但这种情况在复制成本降低的网络时代其消极的影响作用也在逐渐示弱。这里必须要提到消费者权益保护和格式合同的效力问题。首先，电商环境下的著作权交易对于消费者权益的影响源自电商的商业机构（经营者）性质，最为典型的就是P2P交易模式的交易过程中因其主体地位的性质而没有了消费者概念的存在空间，这给消费者权益保护的法律适用留下了些许的无助。其次，就是在数字著作权交易过程中使用了电子合同，如何构建科学的规则规制电子合同成为一个很是迫切的现实问题。最后对于电子合同的条款解释在系统环境下极容易出现偏向性的目的解释，这本身对交易秩序有一定的影响。

反不正当竞争法在其价值存在方面有着可以弥补知识产权淡化趋势的争端解决的积极方面，在商标法领域更为突出。著作权法领域的不正当竞争规制同样起着积极作用，因为知识产权被视为合法的垄断，在市场驱动下知识产权的异化起着消极的作用。解决这一冲突的办法主要是通过反垄断法有效制止知识产权滥用的情形以维护市场交易的秩序。

（三）宏观调控法