论正当化行为分步判断之提倡

李程林

摘要：正当化行为与违法阻却事由并不是同一回事。对于正当化行为应进行前后两个步骤的判断，第一步是正當化行为成立要件的判断，这是从事实层面解决正当化行为是什么的问题；第二步是判断其是否符合犯罪构成，主要是看其能否阻却违法或阻却责任，这是解决在刑法上如何处理正当化行为的问题。有关正当防卫的防卫意识之必要和不要的争论，实质上是违法阻却事由的主观正当化要素之必要和不要的争论，正当防卫成立要件本身需要防卫意识；偶然防卫不是正当防卫，但不意味着其一定构成犯罪；紧急避险成立要件中的“必要限度”应解释为排除危险保护合法权益所必需的限度，然后再根据具体情况通过法益衡量判断其是否阻却违法。

关键词：正当化行为； 违法阻却事由；责任阻却事由； 必要限度

中图分类号：D914.1；D911.04

文献标识码：A DOI：10.3963/j.issn.1671-6477.2016.02.0016

一、问题的提出

众所周知，违法阻却事由是大陆法系三阶层犯罪论体系中的一个术语，其目的是将某些形式上符合构成要件、但却不具有实质违法性的行为予以出罪。一提到违法阻却事由，人们就会想到正当防卫、紧急避险和其他超法规的正当化行为（以下简称正当化行为），而一说起正当防卫、紧急避险等正当化行为，人们也会想到违法阻却事由，但问题是违法阻却事由是否就是正当化行为，反过来正当化行为是否就是违法阻却事由，或者说这两者之间能否划等号？按照通常的观点，答案似乎是肯定的，但笔者的疑问是：其一，违法阻却事由是实质违法性的判断过程，无论是法益衡量说还是社会相当性说都是一个价值权衡的过程，而正当化行为却是一个事实判断的过程，其有着具体严格的成立条件，主要是解决正当化行为是什么的问题，是不带有人为价值评判的，如此一来两者还能划等号吗？其二，对于紧急避险的性质，大陆法系国家就提出了四种学说，主要有阻却违法说、阻却责任说、二分说、阻却可罚的违法性说[1]，由此也可以看出紧急避险是违法阻却事由还是责任阻却事由是有争论的，因而违法阻却事由与正当化行为应该并不是同一回事；其三，从我国刑法典的规定来看，第二十条和第二十一条只是规定正当防卫和紧急避险不负刑事责任，但并没有规定它们是因为属于违法阻却事由而不负刑事责任，那这样的话为何就不能说它们是因为属于责任阻却事由而不负刑事责任的呢？此外，刑法条文第二十一条第二款明文规定紧急避险的限度条件为不得“超过必要限度造成不应有的损害”，对于这一限度条件的理解通说观点是紧急避险造成的损害小于所避免的损害[2]151，在具体判断上就是法益之间的权衡，以牺牲小的法益保全大的法益。可是单从法条的字面含义看能合理推出这样的解释吗？参照对正当防卫“必要限度”解释中的客观需要说，为何不能将紧急避险的限度条件解释为不能超过排除危险、保护合法权益所必需的限度呢？无论从体系解释角度还是字面解释角度，似乎这样理解更符合条文的含义。也有学者从避险过当的角度提出了相同的质疑“根据我国《刑法》第21条第2款的规定，只有超过必要限度且造成不应有损害的，才成立避险过当，而‘保护法益的价值小于牺牲法益的场合，并不总是符合上述条件。”[3]还有学者从紧急避险立法目的的角度提出了同样的质疑“‘小于说（紧急避险造成的损害小于所避免的损害——笔者注）并没有揭示‘超过必要限度造成不应有的损害的真实含义……刑法规定紧急避险制度，本质上是为了防止合法利益免受危险损害，避免造成不应有的损害，这与‘保全较大的权益而牺牲较小的权益并不具有等同关系。”[4]最后一个问题是，刑法典第20条和第21条规定了正当防卫、紧急避险的成立要件之后，又规定其不负刑事责任，似乎只要符合正当防卫和紧急避险的成立要件就不负刑事责任。可是在普遍确立罪刑法定原则的今天，某一行为是否构成犯罪的唯一标准应是犯罪构成，只要不符合犯罪构成就不能认定为犯罪，也就不负刑事责任，所以正当防卫和紧急避险这种形式上侵害他人法益的行为，也是因为不符合犯罪构成而不负刑事责任的，那么正当化行为的成立要件与犯罪构成之间又是什么关系呢？带着这些疑问，笔者对之作出以下探讨，以期能得到比较合理的答案。

二、正当化行为的成立要件与犯罪构成的关系

笔者认为，对于正当化行为应进行前后两个步骤的判断，第一步是正当化行为成立要件的判断，这是从事实层面解决正当化行为是什么的问题；第二步是判断其是否符合犯罪构成，主要是看其能否阻却违法或阻却责任而予以出罪，这是解决在刑法上如何处理正当化行为的问题。之所以提出这两个步骤是因为“什么是正当化行为”与“正当化行为在刑法上如何处理”是两个不同且有先后关系的问题，前者是一个事实判断的过程，只要符合规定的成立要件就可以纳入进来，这是处于刑法上规范评价之前的事实认定，起到归类和区别的作用；后者是在前者的基础上，通过犯罪构成这种标准规格予以规范评价，这是确立其法律性质的唯一标准。所以判断了一种行为属于某类正当化行为之后，并不能马上就能确定其是违法阻却事由还是责任阻却事由，应按照其本身的具体情况来具体判断，如果该行为虽然侵害了法益但保护了另一更优越的法益（结果无价值论）或符合社会相当性（行为无价值论）就能阻却违法，属于违法阻却事由；否则就不能阻却违法，但这并不意味着就一定构成犯罪，如果该行为不具有期待可能性，那就能够阻却责任，成为责任阻却事由。由此观之，正当化行为与违法阻却事由并不是等同的关系，因而不应提前以违法阻却事由这种法律性质对正当化行为予以限制，否则就会人为缩小其外延，而忽略了其成为责任阻却事由的可能性。正如我国有学者指出的：“刑法规定的犯罪构成作为一种犯罪的规格标准，实质上它提出了一个符合犯罪构成要件的事实应当是什么行为，而现实生活中所出现的能够符合犯罪构成要件的事实，它首先是一个‘是什么的问题，上升到哲学领域，这是休谟式的‘是——应该是的哲学问题。”[5]

第一步，是对正当化行为成立要件的判断。正当化行为的成立要件是解决正当化行为是什么的问题，其从形式上规定了成为某种类型的正当化行为所应具有的条件，是一种事实特征的集合，其主要目的是将某种类型的正当化行为区别于另一种类型的正当化行为或非正当化行为（包括典型的违法犯罪行为）。比如正当防卫有五个成立要件，每一个要件都将其区别于其他行为，防卫原因将其区别于假想防卫，防卫时间将其区别于防卫不适时，防卫意图将其区别于偶然防卫、防卫挑拨和相互斗殴，防卫对象将其区别于对第三人防卫，防卫限度将其区别于防卫过当。正当化行为的成立要件从形式上将具有共同特征的行为予以分类，其只是一个事实判断的过程，符合条件的就归纳进来，不符合的就排除在外，这一过程并没有进行是否符合犯罪构成体系的规范性判断，也没有进行法益衡量的价值性判断。笔者认为，刑法典第20条和第21条是在解释什么是正当防卫和紧急避险，在明文规定它们的成立要件，所以作为一个成立要件的“必要限度”就应从事实特征方面进行解释，即制止不法侵害或排除危险、保护合法权益所必需的限度，而不应解释为价值性判断的法益衡量。如今在如何对法益进行衡量的问题上已经不再局限于质和量的单纯比较，还会考量各种相关因素，比如有学者认为对法益的衡量应进行静态比较、动态衡量和必须考虑被转嫁危险者的自己决定利益[3]；还有学者认为法益之间的衡量“本质上是一种价值权衡，不能单纯通过损害大小之比较或者以此为基础，将之解读为形式化、量化的客观判断”[4]，进而提出法益大小比较之外的六种特殊因素，包括社会善良风俗与美德、第三者的自律权、社会共同体责任、法益的重大属性、社会公共利益、人格尊严等基本人权[4]。所以法益衡量的这种发展趋势更能显示出其本质上就是一种价值判断，因而作为正当防卫和紧急避险的一个成立要件，“必要限度”应选择事实层面的理解。总而言之，正当化行为的成立要件只是事实特征的集合，为下一步进行犯罪构成上的规范评价提供评价的对象，因而应界定清楚两个步骤不同的研究范围，各司其职，不能僭越和混淆。

第二步，对是否符合犯罪构成体系的判断。犯罪构成体系是将某种事实性的危害行为（包括典型的违法犯罪行为和正当化行为）从刑法规范的角度予以入罪或出罪的标准和模型，这一认定的过程需要严格按照一套固有的体系进行，或者是大陆法系国家阶层式的三阶层犯罪论体系，或者是英美法系国家双层的控辩平衡犯罪论体系，抑或是我国平面式的四要件犯罪论体系，这是罪刑法定原则的要求，也是人权保障的要求，保证公民的人权不受国家刑罚权的肆意侵害。这一套体系构建的过程也是将国家意志予以实现的过程，尤其在违法阻却事由和责任阻却事由上更充分地体现了国家对某种行为的态度，将实质上侵害法益的行为予以出罪，所以这一过程已不再局限于事实判断的范围，里面参杂着各种价值上的权衡，尤其是法益上的权衡，这就是一个价值判断和规范判断的过程。具体到正当化行为而言，其之所以最终不负刑事责任不是因为其本身符合事实性的成立要件，而是因为其在犯罪论体系的认定中予以了出罪。以紧急避险为例，笔者认为，紧急避险成立要件中的限度条件是指不能超过排除危险、保护合法权益所必需的限度，而不是法益之间的衡量（对此，下文将具体论述之）。符合了紧急避险成立条件后，就进行犯罪构成体系的判断，由于紧急避险对于无辜的第三者而言是侵害法益的行为，因而在大陆法系三阶层犯罪论体系中，该行为已经符合了构成要件该当性，而在违法性层面也具有法益的侵害性，可是如果行为人同时保护了另一个更优越的法益，那么按照法益衡量说（结果无价值论）就排除了该行为的违法性，成为一种违法阻却事由，不负刑事责任；但如果只是保护了一个小的法益而牺牲较大的法益，这就不符合法益衡量标准，因而不能排除其违法性，这时会进行有责性的判断，显然行为人对无辜第三者的法益侵害是有罪过的，但是如果缺乏期待可能性，就成为一种责任阻却事由，也不负刑事责任；如果有期待可能性，那就最終认定为犯罪，但在处罚上也应与一般的犯罪行为相区别，予以从轻处罚。从上述的判断过程可知，符合成立要件的正当化行为应首先是一个事实性行为，不应人为限定其一定是违法阻却事由，而应根据其具体情况按照整个犯罪论体系的认定过程进行层次性判断，这样不同情况下的正当化行为就会被刑法评价具有不同的性质，或者是违法阻却事由的正当化行为，或者是责任阻却事由的正当化行为。

最后需要强调的是，正当化行为判断的这两个步骤是需要明确区分的，笔者认为正是一直一来将这两步混为一谈，尤其是将正当化行为的成立要件与违法阻却事由不加区分，才导致理论上的许多争论。

三、理论上的困惑及解析

（一）防卫意识和偶然防卫问题

刑法理论对于正当防卫的防卫意识是否必要存在争论，有防卫意识必要说和防卫意识不要说之争。必要说认为，刑法中的行为是由主观要素和客观要素所构成的，这一点对于防卫行为也是当然的前提，所以与主观的违法要素相对应，应当承认主观的正当化要素。偶然防卫、借口防卫及其他从最初就故意诱发侵害行为的场合，由于欠缺防卫意思而不能承认正当防卫。不要说认为，违法还是合法应当客观地判断，违法性的有无纯属行为客观方面的问题，因此正当防卫成立与否，与行为人的主观没有联系[6]。行为无价值论者支持必要说，结果无价值论者支持不要说。

笔者认为，有关正当防卫的防卫意识之必要和不要的争论，实质上是违法阻却事由的主观正当化要素之必要和不要的争论。关于违法性的实质目前主要存在着法益侵害说和规范违反说之争，结果无价值论者坚持法益侵害说，认为违法性的本质是对法益的侵害或危险，在违法性的要素上承认客观的违法要素，而一般否认主观的违法要素①；同时在违法阻却事由阻却违法的根据上坚持法益衡量说，认为某种行为虽然侵害了法益但同时在客观上保护了另一更优越的法益，因而阻却违法，这种法益的衡量不需要考虑人的主观要素，即使行为人有犯罪的故意，但其客观上产生了好的结果，同样阻却违法；二元的行为无价值论者②坚持规范违反说，认为违法性的本质是通过对规范的违反而造成对法益的侵害或危险，在违法性的要素上除了客观的违法要素，还承认包括故意过失在内的主观违法要素；同时在违法阻却事由阻却违法的根据上坚持社会相当性说，认为某种行为虽然侵害了法益但只要被历史形成的社会伦理秩序所允许，就是正当的，而在判断是否符合社会相当性时行为人的主观要素是一个重要考量点，因而如果行为人有犯罪的故意，就不符合社会相当性，就不能阻却违法。由此可见，关于违法阻却事由阻却违法的根据在结果无价值论和二元行为无价值论之间存在重大分歧，而主观的正当化要素之必要和不要是其中一个主要争论点。可现在的问题是，违法阻却事由的主观正当化要素之必要和不要的争论与正当防卫的防卫意识之必要和不要的争论，两者之间是否是同一件事？笔者认为这两者之间是不同的，前者是在三阶层犯罪论体系的认定中（即第二个步骤），讨论主观正当化要素是否影响违法阻却事由的认定；后者是在正当化行为的成立要件中（即第一个步骤），讨论防卫意识是否影响正当防卫的成立。刑法理论中学者们观点的分歧实质上是围绕前者展开的，这也是为什么必要说和不要说这两种不同的观点分别产生在二元行为无价值论者与结果无价值论者当中。然而学者们却将实质上争论的前者问题转嫁到后者上，从而产生了正当防卫的成立要件需不需要防卫意识的分歧。究其原因，笔者认为是将正当防卫的成立要件与违法性阻却事由两个层次的问题混在一起了。在上文中已经谈到，这两者并不是同一回事，正当防卫的成立要件是解决正当防卫是什么的问题，是从形式上区别于其他的行为，然后在此基础上再按照犯罪论构成体系判断其是否能阻却违法，在判断能否阻却违法上由于结果无价值论和二元行为无价值论的立场不同而判断的标准也就不一样。所以，作为正当防卫的成立要件，防卫意识是将正当防卫区别于偶然防卫、防卫挑拨和相互斗殴行为的形式要件，当然是必要的，正如有学者指出的“从中外刑法的相关规定来看，一般都将防卫意图作为正当防卫的成立要件，这是客观事实。”[7]在此基础上再判断其是否能阻却违法，结果无价值论采法益衡量标准，不需要考虑主观的防卫意识；而二元行为无价值论采社会相当性标准，则需要考虑主观的防卫意识，尽管标准不同但通常情况下都得出阻却违法的相同结论。

由于正当防卫有防卫意识这一要件，因而即使结果无价值论与二元行为无价值论在判断违法阻却事由的根据上标准不同，但仍然会得出相同的结论，但是在偶然防卫问题上却产生了重大分歧，直接关乎罪与非罪问题。二元行为无价值论者坚持有罪说，认为违法性是主客观要素的统一，正当防卫也不例外。正当防卫只有同时具备客观防卫效果和主观防卫意思时才能被正当化。在偶然防卫的场合，尽管客观上存在具有防卫效果的行为，但由于行为人主观上不具备防卫意思，从而不能被正当化，即偶然防卫行为构成犯罪[7]。结果无价值论者坚持无罪说，有的理由是正当防卫不需具备防卫意图这一主观要件，只要客观上具有防卫效果，就可以成立正当防卫，因而偶然防卫不失为正当防卫[7]；也有的理由是，偶然防卫不是正当防卫，但这不意味着偶然防卫就一定成立犯罪，从犯罪是客观危害与主观罪过统一的角度来看，偶然防卫行为显然达不到成立犯罪的要求[7]。从二元行为无价值论与前种结果无价值论的分歧中可以看出，偶然防卫是不是正当防卫成为了问题的关键，前者坚持防卫意识必要说，认为正当防卫必须具有防卫意识，偶然防卫因不具有防卫意识而不是正当防卫，从而认定为犯罪；后者坚持防卫意识不要说，认为正当防卫不需具有防卫意识，因而偶然防卫也是正当防卫，从而无罪。笔者认为这两种观点都是将正当防卫等同于违法阻却事由了，两者分歧的关键实质上是偶然防卫是不是违法阻却事由。笔者赞同结果无价值论的后种观点，从正当化行为的成立要件上看，偶然防卫不是正当防卫，防卫意识的有无是区别正当防卫与偶然防卫的关键点，然而这是否意味着偶然防卫就一定构成犯罪？笔者对此持否定态度，因为这只是从成立要件上证明了偶然防卫是不同于正当防卫的另一种事实行为，而判断某种事实行为是否构成犯罪的唯一标准是犯罪构成体系，而不是其成立要件，所以偶然防卫还需经过犯罪构成体系判断才能最终认定罪与非罪。偶然防卫显然是符合构成要件该当性的，然而在实质违法性的判断中其能否阻却违法则存在结果无价值论和二元行为无价值论的分歧，前者不考虑主观的正当化因素，只要在客观上保护了一个优越的法益就足以阻却违法，在偶然防卫中行为人虽有犯罪的故意但却产生了好的结果，因而承认其为阻却违法事由，认定其无罪；而后者承认主观的正当化因素，否定偶然防卫是违法阻却事由，因而认定其有罪。所以说并不是只要肯定偶然防卫不是正当防卫就意味着其一定成立犯罪。

总而言之，笔者在此无意卷入结果无价值论与二元行为无价值论之间的纷争，只是想说明对于正当化行为应分清两个步骤的判断，尤其要将正当化行为成立要件与违法阻却事由区分开来，即其本身是什么与其法律属性是不一样的，不应用违法阻却事由这一法律属性限定正当化行为的成立条件，否则不仅会将本属于违法阻却事由的争论问题转嫁给正当化行为，还导致无法独立认定正当化行为的成立要件，摆脱不了违法阻却事由这一法律属性的限制。

（二）紧急避险中“必要限度”的含义

对于紧急避险中“必要限度”的理解，通说观点是紧急避险造成的损害小于所避免的损害[2]151，在具体判断上就是以牺牲小的法益保全大的法益。对于这种观点笔者不敢苟同，按照本文所提倡的分步判断方法，笔者认为应将条文中的“必要限度”解释为排除危险保护合法权益所必需的限度（简称客观需要说），至于法益的衡量问题应在判断是否符合犯罪构成时解决，这是两个步骤和先后层次的不同问题，其理由如下：

第一，通说观点与正当防卫中“必要限度”的解释不协调，按体系解释的要求也应将紧急避险的“必要限度”按客观需要说进行解释。正当防卫中的“必要限度”应如何理解产生了三种不同的观点：基本相适应说认为，正当防卫的必要限度是防卫行为的性质和强度基本相当于侵害行为的性质和强度，即对不法侵害者造成的损害无须比防卫者可能遭受的侵害要轻，而只是要求大体上相适应[8]427；客观需要说认为，正当防卫应该以制止不法侵害所必需的強度为必要限度[8]427；基本适应和客观需要统一说（折中说）认为，必要限度的掌握和确定应当以防卫行为是否能制止住正在进行的不法侵害为标准，同时考察所防卫的利益的性质和可能遭受的损害的程度，同不法侵害人造成损害的性质、程度大体相适应[8]427。

基本相适应说遭到了大多数观点的否定，因为该说不从防卫人的角度考察其能否足以制止不法侵害保护合法权益，反而要求防卫人应衡量防卫的强度和损害的大小，束缚了防卫人手脚，也不符合正当防卫的立法目的，所以遭到批判和抵制是必然的。客观需要说充分考虑了防卫人制止不法侵害的客观需求，起到了鼓励与犯罪行为作斗争的积极作用，同时也符合立法目的，因而得到了肯定，但随之而来的一个问题是，如果只强调防卫的必需性容易造成法益损害间的明显不均衡。③为了弥补客观需要说的缺陷，才有了折中说的观点，如何处理客观需要与基本相适应的关系，有学者分析为“关于正当防卫的必要限度，实际上可以分为两个互相联系而又互相区别的问题：一是何为正当防卫的必要限度，二是如何确定正当防卫的必要限度。”[9]所以在折中说看来，两者并不是同等的地位和作用，关于“必要限度”本身含义的界定上是采纳客观需要说的，而基本适应说是一个判断的辅助手段，用以克服客观需要说之不足。总而言之，不论客观需要说还是作为通说的折中说都承认必要限度本身的含义应是制止不法侵害、保护合法权益所必需的限度，而不是损害大小或法益大小的衡量。但是在紧急避险中，刑法条文同样使用了“必要限度”这一字眼，可刑法理论通说却采用了与正当防卫完全不同的解释，即解释为法益的衡量而不是排除危险的客观需要，这种解释结论存在前后矛盾之处，也不符合体系解释的要求。因而笔者认为对紧急避险的“必要限度”也应按客观需要说进行解释。

第二，“排除危险、保护合法权益所必须的限度”与“保护大的法益牺牲小的法益”都各有利弊，在本文提倡的论证思路下，先对紧急避险的“必要限度”作前一种解释，再考虑法益的衡量，就能博取双方优点，周延保护法益。前一种解释是从设立紧急避险制度的目的（即排除危险保护合法权益）角度进行的，是一种事实层面的解释，关注点在于所采取的手段是否足以排除危险以保护合法权益，只要符合这样的要求就属于必要限度，其不考虑保护的法益与牺牲的法益之间的衡量，所以在这一限度内就存在着保护的法益大于、等于和小于牺牲的法益三种情况，这种解释体现了对避险人的人性弱点的同情，更有利于避险人。但这种解释却容易造成法益间的不均衡，比如避险人为了保全自己50万元的财产，而毁掉他人100万元的财产，即使这种方式是排除危险所必需的手段，也的确造成法益之间明显的不均衡（例1）。后一种解释是从法益衡量的角度进行的解释，是一种价值层面的权衡，不考虑是否足以排除危险保护合法权益所必需，只有保护的法益不小于牺牲的法益才是必要限度，在此范围内会产生三种情况——或者不足以排除危险，或者超出了排除危险所需的限度，或者正好足以排除危险，这种解释更注重对无辜第三者法益的保护，不论避险人是否足以排除危险，只能在法益衡量的限度内实施避险行为；但这种解释既可能出现避险人不足以排除危险的情况，也可能出现超出排除危险所需限度而造成不应有损害发生的情况，比如避险人为了保全自己100万元的财产，而毁掉他人80万元的财产，可是在当时的情形下只要毁掉他人50万元的财产就足以排除危险，这种情况尽管符合法益衡量标准，但是多毁掉的30万元财产仍然是不必要的损失（例2）。这种解释本来的初衷是偏向于保护无辜第三者法益的，所以用法益衡量标准限制紧急避险行为的滥用，但却忽视了如何将这种损害减少到最低，这就与解释的初衷背离了。所以对于紧急避险的“必要限度”作何解释应予以利弊两方面的权衡，最佳的方案是既能将无辜第三者的法益侵害降低到最小，又能对避险人的人性弱点予以法的救济。笔者认为，按照本文所提倡的对正当化行为进行两步骤的判断方法，在对紧急避险成立条件的判断中，将“必要限度”作前一种解释，以排除危险所必需的限度划定最外的界限，只要超出这一界限就排除在外，这就避免了如例2中不必要损失的发生；接着判断是否符合犯罪构成时，再考虑法益上的衡量，根据保护法益与牺牲法益大小的不同情况认定其阻却违法或阻却责任，抑或成立犯罪。这样一来事实判断与规范判断相分离，紧急避险成立要件本身与其是否符合犯罪构成相分离，就能很好地处理各种情况；同时通过事实层面客观需要说和规范层面法益衡量说的双层限制，就将无辜第三者的法益损害减少到最小。因此相比之下，笔者认为前一种解释更具有合理性。

综上，如果将紧急避险的成立要件与违法阻却事由区分开来，也就是将紧急避险分清两个步骤来认定，不仅会还原我国刑法典对其限度条件的本身含义，更具有立论基础，而且能够对紧急避险做到全面周延的处理。

四、结 语

本文所提倡的正当化行为分步判断方法，主要是以正当防卫和紧急避险为例进行展开探讨的，但是其他超法规的正当化行为也同样适用。比如义务冲突，理论上对其法律属性到底是违法阻却事由还是责任阻却事由存有争论[10]，按照本文的论证思路，第一步是明确其成立要件，即存在两个以上不相容的义务，由于只能履行其中一个义务，而不能履行其他义务（在这里不应强调行为人必须履行重要义务而放弃非重要义务，只需要行为人在冲突的义务之间作一个选择即可）；第二步是按照行为人履行义务的不同情况，也就是权衡义务的轻重，判断是阻却违法还是阻却责任。所以义务冲突的法律性质既可能是违法阻却事由也可能是责任阻却事由④。

总而言之，应将正当化行为的成立条件与犯罪构成（尤其是违法阻却事由）予以明确界清，只有这样才不会对正当化行为的成立条件人为地予以法律性质的限制，从而缩小其范围，造成不周延的现象；同时，将符合成立条件的正当化行为放在犯罪构成体系中，根据自身的具体情况认定其法律性质，而不是死板地限定其是属于某一种法律性质，从而赋予其一定的“动性”，如此一来，我们会发现正当化行為本身可以承载多种不同的规范身份，扮演多种不同的规范角色。我们在对正当化行为进行理解时，受到了太多机械规则的束缚，受到太多思维定式的牵绊，当仔细探究某些“真理”式的结论时，会发现很多是没有根基的，或者是历史文化的遗留，或者是受外国法的影响，抑或是想当然的看法，缺少了逻辑上的推理和实践的检验，所以唯有打破思维定式，持有怀疑态度，不盲信，不盲从，才能不断逼近事物的本质。

注释：

①之所以说“一般”否认主观的违法要素，是因为结果无价值论者虽然否认故意、过失是主观的违法要素，但也可能例外地承认其他某些主观的违法要素。例如日本学者西田典之教授是结果无价值论者，但他认为目的犯的目的、未遂犯中的故意属于主观性违法要素。参见日本西田典之教授的《日本刑法总论》一书，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版第65页。

②二元行为无价值论是相对于一元行为无价值论而言的。一元行为无价值论认为违法性的本质是对规范的违反，行为的样态、行为人的主观恶性决定了行为的违法性，而法益侵害及其危险对违法性没有实质意义，因而结果无价值不是违法的构成部分。这种完全抛开结果无价值的观点与主观主义刑法并无二致，因而遭到了广泛批评，支持这种观点的学者也极为罕见。现在得到学者支持的是二元行为无价值论，其认为违法性的本质是违反社会伦理规范的法益侵害或危险，将行为无价值与结果无价值结合起来考虑，对违法性的判断以结果无价值为基础，同时作为对结果违法性的限定，也必须同时考虑行为人的行为样态、主观恶性等要素。由于目前刑法理论上主要是二元行为无价值论与结果无价值论的对立，因而笔者在本文中只谈论二元行为无价值论。

③按照本文的论证思路，笔者认为作为正当防卫的一个成立条件，就应按照客观需要说进行事实上的认定，至于法益的衡量问题应在第二步骤中判断是否符合犯罪构成时解决，这只是两个步骤和先后层次的问题，而不是缺陷。

④值得一提的是，日本学者大谷实教授也持有同样的观点：“义务冲突是在面临履行两个以上互不相容的义务的时候，不得不履行其中一个义务的情况，因此，在对义务的轻重进行比较，认为所未履行的义务和已经被履行的义务之间具有同等性质的场合，可以说其具有社会相当性，认为该违反义务的行为为法律所允许。虽说在为履行较高程度或者同等程度的义务而违反另一义务的时候，排除违法性，但是，在为履行较低程度的义务而不履行另一较高程度的义务时，就不排除违法性，仅仅是排除责任的问题。”参见大谷实教授著、黎宏译的《刑法讲义总论（新版第2版）》一书，中国人民大学出版社2008年版第251-252页。

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（责任编辑 文 格）